Das Recht der BGB-Erwerbsgesellschaft ist seit gut 20 Jahren mit der Expansion des Dienstleistungssektors in ständiger Bewegung. Immer mehr Unternehmensgründungen, mögen sie freiberufliche oder gewerbliche Tätigkeiten zum Gegenstand haben, erfolgen in Form der Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR). Nichts desto weniger sind die dogmatischen Grundlagen wenig geklärt, zudem sie sich auf die unzureichende gesetzliche Grundlage der §§ 705 ff BGB stützen müssen. Die sehr lesenswerte Mainzer Dissertation von Markus Beck versucht die dunklen Stellen dieses schwierigen Rechtsgebiets hinsichtlich der Haftungsverfassung der GbR aufzuhellen und Lösungswege de lege lata aufzuzeigen, da eine Reform der §§ 705 BGB durch den Gesetzgeber auch dem Handelsrechtsreformgesetz nicht in Sicht ist. Es ist dem Verlag Duncker & Humblot in Berlin zu danken, daß zahlreiche interessante Dissertationen dort in einem Umfang erscheinen, deren Qualität das Gerede vom inhaltlichen Niedergang der deutschen Rechtswissenschaft deutlich widerlegt.

II.

Die Problematik der Haftungssituation bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts setzt zunächst eine Klärung des Umstandes voraus, ob bei Abschluß von Verträgen mit Dritten die Gesellschaft und/oder die Gesellschafter verpflichtet werden. Nimmt man eine Verpflichtungsfähigkeit der GbR an, wird man nicht umhin kommen, ihr wenigstens eine Teilrechtsfähigkeit zu zuerkennen. Dieses Postulat trifft aber auf eine schwer durchschaubare gesetzliche Grundlage, die von Beck in allen Einzelheiten analysiert wird, da “die Rechtsfähigkeit überhaupt nicht, die Verpflichtung der Gesellschafter in § 714 BGB nur unzureichend geregelt ist” (S. 22). Die Gründe liegen - dies macht der Verfasser immer wieder deutlich - in der historischen Gesetzgebungssituation. Es ist kein Einzelfall, daß im BGB Prinzipien des gemeinen Rechts mit germanistischen Prinzipien “kombiniert” wurden, ohne die Tragweite und die Grenzen der Reichweite schon angemessen reflektieren zu können. Das “Rätsel GbR” ließe sich nur in einer tiefgreifenden rechtshistorischen Analyse auch der Vorgeschichte der Rezeptionen sowohl der römisch-rechtlichen, als auch der germanisch-rechtlichen Wurzeln “lösen”, was aber eine eigene dissertatio erfordern wurde. Immerhin versucht Beck die Grundstrukturen der historischen Ausgangssituation soweit nötig als Ausgangsbasis zu klären. Die Problematik der inzwischen nichtkaufmännischen, früher minderkaufmännischen, Mitunternehmer-GbR war zu diesem Zeitpunkt durchaus bekannt. Im BGB-Gesetzgebungsprozeß erfolgte aber zunächst eine strikte Orientierung an der römischen societas, als einer reinen Innengesellschaft, der ein geschlossenes Gesellschaftsvermögen und auch eine Außenwirkung als Unternehmenssubjekt völlig fremd war. Erst die zweite Kommission ging zum - germanistisch geprägten - Gesamthandskonzept über, ohne deren Konturen für die GbR völlig zu Ende zu denken. Den Grund sieht Beck vor allem darin, daß seinerzeit angenommen wurde, gewerbliche Tätigkeiten würden ausschließlich in den Rechtsformen der Handelsgesellschaften aufgenommen, so daß vergleichbare Regelungen für die BGB-Gesellschaft als einer primär zivilistischen Gesellschaft unterbleiben konnten (S. 23 f). Infolgedessen sind auch alle bei der OHG eingehend geregelten Materien bei der GbR ungeregelt geblieben (Schmidt, K., NJW 1997, 2202, 2203). Aus diesem Grunde wurde auch der ursprünglich für die Lösung der Haftungssituation konzipierte § 642 KE wieder gestrichen (der eine anteilige Haftung vorsah), da die Haftungsprobleme als über § 427 BGB (§ 320 II KE) - also über allgemeine schuldrechtliche Regelungen - lösbar schienen.

Von diesem Ausgangspunkt aus müßte eine Rechtsfähigkeit strikt verneint werden, insbesondere wenn der Wortlaut des § 714 BGB beachtet wird, der nur von einer Vertretung der Gesellschafter, nicht der Gesellschaft spricht. Unter diesem Aspekt werden die Gesellschafter einmal in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit als Gesellschafter und zum anderen - dies ist der Ausgangspunkt einer der Lesarten der Doppelverpflichtungstheorie - als Privatpersonen verpflichtet, was über den Schuldinhalt jedoch nichts aussagt. §§ 709, 714 BGB, die vollständig dispositiv sind, werden jedoch regelmäßig durch passendere Regelungen ersetzt, die eben dies vorsehen, so daß sich diese Frage dann vom jeweiligen BGB-Gesellschaftsvertrag aus stellt.

Der These der Nichtrechtsfähigkeit der GbR steht jedoch entgegen, daß etwa §§ 733 S.1, 735 S.1 BGB deutlich vom Gesellschaftsvermögen sprechen. Diese Regelung kann jedoch auch als Statuierung eines dinglichen gebundenen Sondervermögens (=Gesamthand) gelesen werden, ohne eine rechtlich verselbständigtes Sondervermögen vorauszusetzen. Insbesondere die Nachschußpflicht bei Verlust deutet aber auf die Möglichkeit einer unternehmerischen Tätigkeit der GbR und für ihre Verpflichtungsfähigkeit (ablehnend aber, Bernd/Boin, NJW 1998, 2854 ff). Der von Beck als “Vielheitstheorie” bezeichneten Auffassung steht anknüpfend an diesen Umstand eine kollektive Betrachtungsweise entgegen, die von einer Verpflichtung auch des Gesellschaftsvermögens als Haftungsverband ausgeht, neben den die Haftung der Gesellschafter tritt, für die ein besonderer Verpflichtungsgrund bestehen muß. Ein dinglich gebundenes Sondervermögen, daß wechsel- und scheckrechtsfähig ist (BGH, NJW 1997, 2754, 2755), muß aber auch als Haftungssubjekt verpflichtet werden können. Man kann nicht mit der einen Hand Praktikabilitätsgründe bejahen und mit der anderen Hand verneinen. Angesichts der Disposivität dieser Regelungen, kann sich diese Verpflichtungsfähigkeit aus dem jeweiligen Gesellschaftsvertrag ergeben, da ein BGB-Gesellschaftsvertrag auch der OHG angenähert werden kann. Erst eine wenigstens teilrechtsfähige GbR kann aber überhaupt selbst verpflichtet werden, Gegenstand von Ansprüchen sein und am unternehmerischen Verkehr teilnehmen (zutreffend, Schmidt, K., GesR, 3. Aufl., 1997, § 60 II 1 S. 1772 f).

Beck rekonstruiert zunächst die verzweigte Entwicklung der Rspr. des RG und des BGH zur Rechtsfähigkeit (S. 30 ff), die erst seit 1978 zunehmend die Frage der Rechtsfähigkeit thematisiert hat und das Problem im Sinne der Anerkennung einer Teilrechtsfähigkeit ohne dogmatische Konsistens gelöst hat. Dem ist die Lehre weitgehend gefolgt, geht aber teilweise auch darüber hinaus. Dem entsprechen Tendenzen des heutigen Gesetzgebers, wie § 191 Abs.2 UmwG zeigt. Sie machen die GbR aber nicht zur juristischen Person (a.A., Timm, NJW 1995, 3209). Auch die vollstreckungsrechtiche Norm des § 736 ZPO zeigt - wie Beck zutreffend darlegt - Grenzen der Annahme einer Rechtsfähigkeit auf. Nach alledem besteht eine funktionale Lücke im Gesetz, die “durch Analogie, Rückgang auf ein im Gesetz angelegtes Prinzip oder mit der >Natur der Sache< zu schließen ist“ (S. 51). Beck will angesichts des Fehlens jeglicher Regelung diese durch kritische Bewertung festgestellte Lücke durch diese Feststellung ausfüllen und unterstellt die Rechtsfähigkeit der GbR für Formen der Erwerbsgesellschaft (S. 51), richtigerweise aber nicht für schlicht zivilistische Formen der GbR, ohne sich aber dem Mitunternehmerkonzept von Karsten Schmidt anzuschließen (Schmidt, K., GesR, § 58 V S. 1724 f; Ders., HR, § 6 S. 138 ff). Er sieht die GbR vielmehr eher traditionell als Erwerbsgesellschaft, allerdings in einer Mittelstellung zwischen juristischer und nätürlicher Person (S. 51). Die naheliegende Analogie zu § 124 Abs.1 HGB lehnt er demgegenüber ab, da die GbR kein Handelsgewerbe betreiben kann, was angesichts der heutigen Fassung des § 1 Abs.1, 2 HGB nicht mehr aufrechterhalten werden kann, da Handelsgewerbe inzwischen jedes Gewerbe ist und es auf den Betrieb eines Grundhandelsgewerbes nicht mehr ankommt. Damit kommt die GbR deutlich als Unternehmensträger in Betracht.

Die Dissertation ist vor Inkrafttreten des Handelsrechtsreformgesetzes verfaßt worden und konnte die Reformpläne nur im Abschlußkapitel berücksichtigen (S. 174 - 176). Es bestehen daher Zweifel, ob diese Betrachtungsweise heute noch aufrecht erhalten werden kann, nachdem der Kaufmannsbegriff des § 1 HGB erheblich ausgeweitet wurde und OHG und GbR bei Betrieb eines Gewerbes nur noch durch das Erfordernis des Vorhandenseins eines in kaufmännischer Weise eingerichteten Gewerbetriebes nach dem Verschwinden der minderkaufmännischen GbR abgegrenzt wird. Dies wird von Beck treffend als problematisch herausgestellt (S. 175). Dagegen spricht heute auch die Eintragungsmöglichkeit einer GbR in das Handelsregister, obwohl kein Handelsgewerbe betrieben wird. Damit wird die GbR allerdings zur OHG. Angesichts der rein deklaratorischen Eintragungspflicht der OHG, dürfte es auf der Hand liegen, das viele gewerbliche tätige BGB-Gesellschaften, die in Wirklichkeit bereits OHG sind, diese Eintragung unterlassen werden und es auf einen Prozeß ankommen lassen, bei dem die Beweislastverteilung eine entscheidende Rolle spielt, was die Rechtspraxis erheblich belastet (Lieb, NJW 1999, S. 23 f). Unter diesen Umständen liegt für die BGB-Erwerbsgesellschaft die analoge Anwendung des § 124 Abs.1 HGB nunmehr durchaus nahe .

III.

Ist die GbR mit Beck wenigstens teilrechtsfähig, können die Gesellschafter zusammen oder durch einen Geschäftsführer für die GbR im Wege der Selbstorganschaft handeln und sie vertraglich verpflichten, sofern das Handeln für die Gesellschaft dem Dritten nur offenkundig ist (§ 164 Abs.1 BGB). Ersteres kann nur dann geschehen, wenn der Wortlaut des § 714 BGB überspielt wird, was angesichts der lückenhaften Durchnormierung des historischen Gesetzgebers durch Rückgriff auf objektive Auslegungslehren sinnvoll und möglich ist, zumal die Kautelarpraxis bei der Erwerbsgesellschaft regelmäßig andere Wege geht. Das Problem stellt daher bei der Erwerbsgesellschaft praktisch kaum, da die §§ 709, 714 BGB regelmäßig abbedungen werden und sich die Art und Reichweite der Vertretungsregeln unmittelbar aus dem Gesellschaftsvertrag ergibt. Im BGB-Gesellschaftsrecht sind lediglich die §§ 712 Abs.1, 2, 716 Abs.2, 719 Abs.1, 723 Abs.3, 724 S.1, 728 BGB nicht dispositiv, so daß alle anderen Normen der Kautelarpraxis weitgehend als “Gestaltungsmasse” zur Verfügung stehen.

Sowenig eine Regelung der Rechtsfähigkeit der GbR erfolgt ist, findet sich auch eine gesetzliche Regelung der Haftungssituation, da der Gesetzgeber insoweit auf die Anwendbarkeit des § 427 BGB vertraut hat (was sich im Verzicht auf das anteilige Haftungsmodell des § 642 KE zeigt). § 708 BGB betrifft nur den Haftungsmaßstab der diligentia quam in suis, der ohnehin nur die Haftung für Sozialverpflichtungen im Innenverhältnis betrifft und eng ausgelegt wird.

An der Haftungsverfassung der GbR scheiden sich die Geister vollends. Das Problem liegt weniger in einer Bejahung der Haftpflicht der wenigstens insoweit teilrechtsfähigen Gesellschaft, als in der Begründung der Mithaft der Gesellschafter. Auch das Vorhandensein einer Regelungslücke ist umstritten. Nach der heute wohl herrschenden Lesart der Doppelverpflichtungtheorie, die die GbR für wenigstens teilrechtsfähig hält (eingehend, Habersack, JuS 1993, 1 ff), kommt es darauf an, ob für den Gesellschafter bei vertraglicher Leistungsbegründung ein Verpflichtungsgrund entsteht, der zur Mithaft auch des Privatvermögens des Gesellschafters führt. Es geht damit letztlich um eine Verdoppelung der Haftungsmassen aus Gründen des Gläubigerschutzes. Ein Konzept, daß auch dem aufgehobenen § 419 Abs.1 BGB für den Fall der Vermögensübernahme zugrunde lag. Problematisch ist in diesem Zusammenhang insbesondere, daß sich für die GbR in §§ 705 ff BGB keinerlei Kapitalaufbringungs- oder gar Kapitalerhaltungsgrundsätze gesetzlicher Art finden, so daß ein Gesellschaftsvermögen nicht einmal gebildet vorhanden sein muß, da die Beitragspflicht des § 706 Abs.1 BGB (wie bereits der einfache Wortsinn zeigt) ebenso vollständig dispositiv ist, wie eine Nachschußpflicht nach § 735 BGB. Das Problem verschärft sich, wenn unter diesen Bedingungen die Haftung auf ein ggf. noch einmal vorhandenes oder gebildetes Gesellschaftsvermögen beschränkt werden soll (eventuelle strafrechtliche Folgen, sich ein anderes Thema und waren nicht Gegenstand der Dissertation).

Problematisch ist zunächst die dogmatische Begründung dieser doppelten Verpflichtung. §§ 705 ff BGB haben den Gläubigerschutz nicht als bindenden Leitwert herausgestellt. Auch der Grundsatz der gesamthänderischen Bindung in § 719 Abs.1 BGB erzielt Wirkung nur im Innenverhältnis, auf das die Regelungen an der societas orientiert, auch weitgehend zugeschnitten sind. Die Literatur ist in zahlreiche Begründungsansätze verzweigt. Überaus problematisch ist überdies, daß die Gesellschafter nur verpflichtet, aus dem Vertrag aber nicht berechtigt werden sollen. Ebenso wie die Vertreter der Akzessorietätstheorie können auch die Anhänger diese Lehre nicht umhin, ein Gesamtschuldverhältnis anzunehmen, daß bei teilbaren Leistungen nach §§ 427, 422 BGB und bei unteilbaren Leistungen nach §§ 431, 422 BGB abgewickelt werden muß.

Dem widerstreitet die auf der kollektiven Betrachtungsweise zur Rechtsfähigkeit aufbauende (in sich ebenfalls in mehrere Begründungsansätze differenzierte) Akzessorietätstheorie, die angesichts der Lücke und der Vergleichbarkeit § 128 HGB zumindest bei der Erwerbsgesellschaft (in anderer Terminologie und Konzeption, der unternehmenstragenden GbR) anwenden will. Dann haften die Gesellschafter analog zur OHG wie Bürgen. Dies verschafft ihnen ggf. auch die Möglichkeit einer Berufung auf die Einrede der Vorausklage analog § 771 BGB. Der Theorienstreit hat erhebliche Auswirkungen auf die Möglichkeiten einer vertraglichen Inhaftnahme: Ist nach der Doppelverpflichtungstheorie angesichts fehlender gesetzlicher Beschränkung eine Einschränkung der Vertretungsmacht im Außenverhältnis bei Offenkundigkeit möglich, entfällt diese Möglichkeit bei einer analogen Anwendung des § 128 S.2 HGB weitgehend. Dann ist nur noch eine Beschränkung der Haftung auf das Gesellschaftsvermögen in einer vertraglichen Individualvereinbarung zulässig, die aber auch hier über die Vertretungsregeln erfolgen kann, wenn die Haftungsbeschränkung auf diese Art in den Individualvertrag eingeführt wird. Dieser Theorienstreit wird von Beck bis in die letzten Verästelungen rekonstruiert (S. 66 ff; S. 68 - 74).

Beck geht unter diesen Umständen den dogmatisch einzig verläßlichen Weg einer präzisen Analyse der Entwicklung der Rechtsprechung zur Haftungsverfassung der GbR, um Klarheit über die Haftungssituation zu gewinnen. Entgegen einiger Entscheidungen insbesondere des OLG Hamm (OLG Hamm, NJW-RR 1990, 615), folgte der BGH bisher in der Tendenz der Doppelverpflichtungstheorie, machte aber vereinzelt durchaus “Anleihen” auch bei der Akzessorietätstheorie (S.76). Auch hier hinterläßt das Handelsrechtsreformgesetz gegenüber der Situation bei Abfassung der Dissertation Auswirkungen auf das Recht der GbR, ohne deren Substanz selbst verändert zu haben. So wird man heute einer im Geschäftsverkehr operierenden BGB-Erwerbsgesellschaft, die nicht freiberuflichen Zwecken dient, aber den Geschäftsumfang einer OHG erreicht hat, bereits wegen § 123 Abs.2 HGB die Berufung auf eine wie auch immer geartete Haftungsbeschränkung aus Gründen eines erhöhten Gläubigerschutzniveaus versagen müssen, da die Eintragung in das Handelsregister nur eine deklaratorische Funktion hat, Eintragungspflicht besteht (§§ 14, 29 HGB) und es insoweit auf den Theorienstreit nicht mehr ankommt (anders noch Beck, S.79 f).

Damit stellt sich das Problem jedoch weiterhin für freiberuflich tätige Gesellschaften bürgerlichen Rechts (die § 1 Abs.1 HGB traditionell nicht unterfallen), die allerdings Partnerschaft sind, wenn sie keinen entsprechenden, anderslautenden Zusatz führen, § 11 S.3 PartGG. Auch statuiert § 8 Abs.1 PartGG deutlich eine Haftung nach den Grundsätzen der Akzessorietätstheorie (Henssler, PartGG, 1997, § 8, Rdnr. 10). Die meisten Entscheidungen zur Haftung der GbR betreffen ohnehin Anwaltssozietäten, für die allerdings inzwischen aufgrund § 51 a BRAO berufsrechtliche Besonderheiten bestehen (s. nur, Hörmann, Martin, Die zivilrechtliche Haftungssituation des Rechtsanwaltes, Aachen, 1999, S. 197 ff). Allerdings spricht die Formulierung des § 51 a Abs.2 S.1 BRAO im Vergleich zu § 8 Abs.1 PartGG eindeutig für die Doppelverpflichtungstheorie, die insoweit angesichts des gesetzgeberischen Zweckes nicht zu suspendieren ist. Beck wendet sich pointiert gegen den Geltungsgrund der Akzessorietätstheorie, da nach seiner Auffassung vom gesetzlichen Modell eben keine Lücke vorliegen soll, da der historische Gesetzgeber eine zu § 128 HGB ähnliche Verpflichtungsnorm gerade nicht begründen wollte, da er kein praktisches Bedürfnis dafür erkennen konnte. Es fragt sich in diesem Zusammenhang allerdings, wieweit der Wille des historischen Gesetzgebers den Rechtsanwender noch bindet. Eine Frage, die leider nur kurz angesprochen wird, aber näherer Klärung bedürfte. Allerdings kann für die Begründungsdichte einer Dissertation nicht etwas eingefordert werden, was nicht einmal im rechtsmethodologischen Diskurs geklärt ist. Unter diesen Bedingungen ist die Frage der Gesetzeslücke nicht eindeutig anhand des Willens des historischen Gesetzgebers zu beantworten, zumal der historische Gesetzgeber zwei völlig verschiedene Konzeptionen (Gesamthand und Societas) zu kombinieren versuchte, dabei aber die Tragweite der Lösung der Problematik über § 427 BGB nicht vollständig überblickt hat. Unter derartigen Bedingungen, wird man nicht ausschließen können, daß der Gesetzgeber in Kenntnis der weiteren Entwicklung der Erwerbsgesellschaft eine zur OHG parallele Konzeption gewählt hätte, um eine sachgerechte Auflösung der Haftungsproblematik zu statuieren. Mit dieser Frage ist aber immer auch das Problem der Reichweite der Möglichkeit von richterrechtlicher Rechtsfortbildungskompetenz aufgeworfen.

IV.

Beck geht indessen von einer modifizierten Doppelverpflichtungstheorie aus. Nach dieser Auffassung schulden die Gesellschafter bei Vorhandensein eines Doppelverpflichtungstatbestandes ebenso Erfüllung oder Schadensersatz wie die Gesellschaft als Haftungssubjekt (S. 86 f). Die dogmatische Absicherung dieses doppelten Verpflichtungsgrundes ist die offene Flanke der Doppelverpflichtungstheorie, deren Unsicherheit Beck mit einer interessanten Modifikation zu überwinden versucht. Die Hauptlinie der Vertreter der Doppelverpflichtungstheorie sieht den Verpflichtungsgrund darin, daß mit der Vertretung der Gesellschaft gleichzeitig auch immer eine persönliche Einstandspflicht gewollt ist. Beck sieht den Verpflichtungsgrund für den Gesellschafter aber hingegen in einem (gesetzlich nicht ausdrücklich geregelten, aber mehrfach voraus gesetzten) Schuldbeitritt, bei dem der Mitübernehmer neben den bisherigen Schuldner tritt (S.88 f). Der von Beck u.a. als Vergleichsbasis herangezogene § 419 BGB existiert allerdings seit dem 01.01,1999 nicht mehr. Die Heranziehung der gesetzlichen Schuldbeitrittsnormen der §§ 25, 28, 130 HGB hingegen stoßen prinzipiell auf die gleichen dogmatischen Bedenken, die Beck gegen die Akzessorietätstheorie einwendet. Der Geltungsgrund kann - wenn überhaupt - nur in der rechtsgeschäftlichen Verpflichtung liegen, wenn der handelnde Gesellschafter die anderen Mitglieder der BGB-Gesellschaft mit ihrem Privatvermögen gleichzeitig verpflichtet. Der Schuldbeitritt ist aber einer der gefährlichsten Haftungstatbestände des deutschen bürgerlichen Rechts (Schellhammer, Zivilrecht nach Anspruchsgrundlagen: BGB Allgemeiner Teil und gesamtes Schuldrecht mit Nebengesetzen, 3. Aufl., 1999, Rdnr. 1819), zumal er im Gegensatz zur Bürgschaft nicht einmal formbedürftig ist. Aus diesem Grund ist - auch angesichts des Vorrangs der gesetzlichen Regulation - davon auszugehen, daß wer für eine fremde Schuld einstehen will, im Zweifel bürgen will (BGHZ 86, 580). Damit bewegt sich Beck haarscharf an der Abgrenzung zur Akzessorietätstheorie, die letztlich einen Bürgenhaftung statuiert. Für den Schuldbeitritt sind daher auch bei Gesellschaftern strenge Anforderungen zu stellen, die auch die Auslegung der vertraglichen Vereinbarungen prägen. Für das Zustandekommen der Verträge sind entgegen Beck die §§ 133, 157 BGB nur insoweit maßgeblich, als keine ausdrückliche oder konkludente Regelung erfolgt ist und sich in der Vereinbarung deutliche Anhaltspunkte für einen Schuldbeitritt finden. Eine normale Kontraktion für die Gesellschaft dürfte diese Voraussetzungen kaum erfüllen. Ohnehin führt der Schuldbeitritt nur zu einem einseitig verpflichtenden Schuldverhältnis, so daß die Gesellschafter nicht gegenüber dem Dritten aus dem Vertrag selbst berechtigt werden können (S.89). Im Rahmen der Anwendung der Doppelverpflichtungstheorie hat diese Variante daher zwar prima facie eine gewisse Überzeugungskraft, die es scheinbar erlaubt, die Doppelverpflichtung auf einen rationalen Rechtsgrund zu stellen, die aber bei näheren Hinsehen an den hohen Anforderungen an einen Schuldbeitritt weitgehend scheitert.

V.

Wieweit die Doppelverpflichtungstheorie trägt, zeigt sich vor allem, wenn die Haftung der Gesellschaft auf das Gesellschaftsvermögen beschränkt und die persönliche Haftung der Gesellschafter ausgeschlossen werden soll. Nach der Akzessorietätstheorie, ist dies nur bei individualvertraglicher Vereinbarung möglich. Der BGH hält hier eine Beschränkung der Vertretungsmacht jetzt insoweit für zulässig, als daß die Vertretungsberechtigten Geschäfte abschließen dürfen, bei denen eine persönliche Haftung der Gesellschafter ausgeschlossen wird (BGH, NJW 1999, 3485 unter A I 4 der Gründe), da insoweit § 128 S.2 OHG für die GbR nicht eingreift. Dies spricht eindeutig gegen die These, der BGH hätte die Doppelverpflichtungstheorie mit dieser Entscheidung verabschiedet. Gerade die Möglichkeit einer Haftungsbeschränkung durch Beschränkung der Vertretungsmacht im Außenverhältnis durch einseitigen Gestaltungsakt machte aber für die Praxis den Reiz der Doppelverpflichtungstheorie aus. Ihre weitere Anwendung im Rahmen des § 51 a Abs.1 Nr.1 i.V.m. Abs.2 S.1 BRAO steht für freiberufliche Anwaltssozietäten außer Frage, soweit nicht die Rechtsform der Partnerschaft gewählt wurde, bei der aber trotz grundsätzlicher Geltung der Akzessorietätstheorie eine Haftungsbeschränkung nach § 8 Abs.2 PartGG - auch durch AGB - möglich ist, sofern nur der Ausführende persönlich haftet.

Das Problem der Notwendigkeit einer Beschränkung der Haftung durch Einschränkung der Vertretungsmacht mit Wirkung für das Außenverhältnis würde sich auf dem Boden der Doppelverpflichtungstheorie aber dann nicht stellen, wenn bereits aus der Rechtsformbezeichnung als “Gesellschaft bürgerlichen Rechts mit beschränkter Haftung” (etwa durch Praxisschild oder Briefkopf) eine derartige Beschränkung Publizität erlangt und dem Dritten damit auch offenkundig ist (S.125). Auch hier schieden sich bisher die Geister. Eine starke Meinungsgruppe in der Literatur nahm dies als möglich an (S. 125 f). Der BGH hatte die Frage zunächst offen gelassen, jedenfalls aber klargestellt, daß ein Hinweis im Briefkopf an versteckter Stelle nicht ausreichen könnte (BGH, NJW 1992, 3037). Die Zulässigkeit einer “GbRmbH” ist dagegen vom BGH nie ausdrücklich als zulässig erkannt worden (anders aber, OLG Hamm, NJW 1985, 1846), auch wenn die in der Kautelarpraxis immer wieder derartige Versuche unternommen worden sind. Mit Verabschiedung des neuen Firmenrechtes durch das Handelsrechtsreformgesetz wendete sich das Blatt aber eindeutig: Angesichts der Änderung des § 4 GmbHG n.F. konnte eine Verwechselungsgefahr mit der GmbH nicht mehr zutreffend verneint werden. Derartige “Firmierungen” sind nunmehr nach §§ 37 Abs.1 HGB, 18, 19 HGB i.V. §§ 140, 132 ff FGG vom Registergericht zu untersagen (BayOBLG, NJW 1999, S. 297). Damit aber nicht genug, hat der zweite Senat des BGH inzwischen nach der handelsrechtlichen Negierung dieser Konstruktion durch das BayObLG diese nunmehr auch gesellschaftsrechtlich verworfen.

Nach der sich abzeichenden neuen einheitlichen Haftungskonzeption des BGH sind BGB und HGB vom Grundsatz der unbeschränkten Haftung gekennzeichnet (BGHZ 134, 333, 335). Haftungsbeschränkungen sind stets nur die Ausnahme, wie das Kapitalgesellschaftsrecht auch für die Vorgesellschaft zeigt. Eine vollständige Haftungsbeschränkung ist nur für juristische Personen vorgesehen. Bei der KG existiert diese Möglichkeit hingegen nur in Form der GmbH & Co. KG. Insoweit erzeugt § 714 BGB nach der bisherigen Auffassung, die auch Beck noch vertritt (S. 125), einen Rechtsschein, der gegenüber dem Dritten eindeutig zerstört werden muß, um eine Haftungsbeschränkung überhaupt erzielen zu können (S. 120). Dies soll aber auch einseitig möglich sein, etwa durch AGB. Problematisch waren bisher die Anforderungen, die an die Erkennbarkeit durch den Dritten zu stellen waren. Die Rspr. des BGH war hier bisher keineswegs eindeutig (S. 121). Nunmehr hat der BGH seine Rechtsprechung dahingehend verändert, daß eine Haftungsbeschränkung ohne eine dahingehende Vereinbarung mit dem Gläubiger nicht mehr möglich ist (BGH, NJW 1999, 3484). Dies wirft die Frage auf, ob und wieweit eine Haftungsbeschränkung über die Beschränkung der Vertretungsmacht überhaupt noch in den Vertrag mit einem Dritten eingeführt werden kann. Dazu beruft er sich einmal darauf, daß § 714 BGB nach der Konzeption des historischen Gesetzgebers durch implizite Verweisung auf § 427 BGB eine solche Haftungsbeschränkung gar nicht vorsieht. Die Rechtsprechung des RG vielmehr, die eine Haftungsbeschränkung durch einseitige Beschränkung der Vertretungsmacht bei Erkennbarkeit für den Dritten zuließ, war dogmatisch auf dieser Ausgangsbasis schlicht unzutreffend (BGH, NJW 1999, 3484, A I 2 der Gründe). Damit wird nach der neuen Rechtsprechung des BGH im Ergebnis zur dogmatischen Position der Akzessorietätstheorie aufgeschlossen (BGH, NJW 1999, 3485, A I 3 der Gründe). Zur Frage der Rechtsfähigkeit verhält sich die Entscheidung völlig ambivalent, da der Leitsatz zwar die Möglichkeit der Verpflichtung im Namen der Gesellschaft voraussetzt, die Frage in den Gründen angesichts der Ergebnisgleichheit der Auffassungen offen bleibt. Nichts anderes soll gelten, wenn §§ 714, 709 BGB durch eine passendere Regelung ersetzt würden. Die entscheidende Wendung besteht allerdings im Anschluß an eine offengelassene Frage der sog. “Briefkopfentscheidung” (BGH, NJW 1992, 3037, 3039). Die Frage der Verwechselungsfähigkeit der sog. “GbRmbH” wird hingegen nur kurz erwähnt. Eine Auseinandersetzung mit der handelsrechtlich operierenden Entscheidung des BayObLG erfolgt nicht (BayObLG, NJW 1999, 297, 298). Nach der neuen Auffassung des BGH wirkt die Zulassung einer Haftungsbeschränkung für die GbR wie die Schaffung einer neuen Rechtsform (BGH, NJW 1999, 3484, 3485, A I 4 der Gründe), die angesichts eindeutiger Entscheidung des Gesetzgebers nicht statthaft sein kann. Damit aber würden die Regelungen für die GmbH, die für kleine Erwerbsgesellschaften eine Haftungsbeschränkung vorsehen, deutlich unterlaufen, so daß eine rechtswidrige Umgehung vorliegt. Der “Preis” der Haftungsbeschränkung ist in Form von gesetzlich zwingenden Kapitalaufbringungs- und Erhaltungsvorschriften zu entrichten (die es allerdings für die Kommanditisten einer KG so nicht gibt). Damit stellt der BGH den Gläubigerschutz gegenüber dem Schutz der Gesellschafter vor persönlicher Inhaftnahme in den Vordergrund. Haftungsbeschränkung qua “Firmierung” (§§ 18, 19 HGB gelten nach Wegfall der minderkaufmännischen GbR für nichtkaufmännische GbR auch nicht analog, Schmidt, K., NJW 1998, 2161, 2167 f) unterhalb der Schwelle von GmbH und KG (GmbH & Co. KG) sind nicht mehr zulässig, es sei denn sie erfolgen individualvertraglich durch Konsens der Parteien. Diese Entscheidung enthält keine Übernahme der Akzessorietätstheorie, an der sie sich nur in den Ergebnissen orientiert. Ohnehin kann die Akzessorietätstheorie nur dann überhaupt Anwendung finden, wenn eine deutliche gesetzgeberische Entscheidung nicht entgegen steht. Dies ist bei § 51 a Abs.2 BRAO, hingegen nicht bei § 8 Abs.1 PartGG der Fall, so daß in diesem Bereich eine “neue Unübersichtlichkeit” eingetreten ist, die es noch schwieriger macht, in diesem problematischen Terrain zu dogmatischer Stimmigkeit zu finden. Damit zielt die Lösung des BGH primär auf die gewerblich tätige GbR, der ohnehin der Weg in OHG und KG offensteht (BGH, NJW 1999, 3485, A I 4 der Gründe), deren Gesellschafter aber den Weg in OHG, KG oder GmbH scheuen. Angesichts der nicht erfolgten Verwerfung der Doppelverpflichtungstheorie ist auch die Vereinbarung einer pro-rata-Haftung weiterhin möglich (BGH, NJW 1997, 1580 m. krit. Anm. Schmidt, K., NJW 1997, 2201 ff).

VI.

Diese Entwicklung konnte Beck 1997 so nicht voraussehen. Er vertritt vielmehr die Auffassung, daß eine Haftungsbeschränkung aufgrund der Erkennbarkeit der Rechtsformbezeichnung möglich ist, da es nicht um die faktische Schaffung einer neuen Gesellschaftsform geht, sondern um die Herbeiführung der Erkennbarkeit einer Haftungsbeschränkung, da der Hinweis auf Briefkopf oder Praxisschild Veranlassung bietet, sich über die Haftungsverhältnisse zu erkundigen (S. 125 f). Diese Auffassung ist mehreren Einwänden ausgesetzt. Zum einem wird damit dem “Durchschnittsbürger” aufgebürdet, die Funktion einer Haftungsbeschränkung bei einer BGB-Gesellschaft, die im Geschäftsverkehr vornehmlich der GmbH zugerechnet wird, zu erkennen und eine Differenzierung vorzunehmen. Dem widerstreitet nunmehr der klare Wortsinn des § 4 GmbHG. Zum anderen bedarf es für die Statuierung von Erkundigungspflichten einer eindeutigen Anknüpfung an eine normative Grundlage. Den neben § 714 BGB anwendbaren Stellvertretungsregeln läßt sich nichts derartiges entnehmen. Zwar gibt es keinen Grundsatz des guten Glaubens an eine Vollmacht, sofern nicht gutgläubig auf das Fortwirken einer bereits erloschenen Vollmacht vertraut wird, § 169 BGB. Jedoch entfaltet § 714 BGB den Rechtsschein unbeschränkter Haftung, die nicht einfach durch einseitigen Akt zerstört werden kann, da Zweck der Vertretung der Abschluß eines Vertrages ist und angesichts des Grundsatzes der unbeschränkten Haftung bei Präferierung der Haftungsbeschränkung grundsätzlich gegenüber einem rechtsunkundigen Vertragspartner Aufklärungspflichten unter dem Gesichtspunkt der c.i.c. bestehen. Die Hinweispflicht obliegt daher dem Verwender der Haftungsbeschränkung. Für eine umfassende Nachprüfungspflicht angesichts eines einfachen typisierten Hinweises fehlt es an einer normativen Grundlage (anders S. 129 f). Die im Ergebnis zutreffende neue Rechtsprechung des BGH folgt damit unausgesprochen dem Wertungsmodell des § 51 a Abs.1 Nr.1 BRAO. Es überzeugt, diese Möglichkeit der - dogmatisch kaum zu sichernden - Haftungsbeschränkung zugunsten eines einheitlichen Haftungskonzeptes zu verlassen, demzufolge die Ausnahme der Haftungsbeschränkung einer konsensualen Sicherung bedarf. Damit wird insbesondere auch die Privatautomie erheblich aufgewertet. Selbstredend läßt sich die Gegenposition als dogmatische Kritik an der neuen BGH-Rechtsprechung durchaus weiterhin formulieren. Indessen wird die Praxis sich auf die neue Lage einzustellen haben und kann - auch zur Vermeidung von Haftungsrisiken bei Rechtsberatung - diese Kritik der forensischen Praxis nicht mehr unverändert zugrundelegen.

Mit der Frage eines Haftungsausschlusses für leichte Fahrlässigkeit durch AGB setzt sich der Verfasser leider nicht näher auseinander. Ein derartiger Ausschluß für grobe Fahrlässigkeit durch AGB hingegen verstößt gegen § 11 Nr.7 AGBG. Soweit der Verfasser die Auffassung vertritt, ein Ausschluß der Haftung für grobe Fahrlässigkeit durch eindeutige Regelung sei möglich (S.130), kann sie unter diesen Umständen nur individualvertraglich erfolgen.

VII.

Auch hinsichtlich der Insolvenzfähigkeit der GbR hat sich die Lage gegenüber der KO erheblich verändert, da § 11 Abs.2 Nr.1 InsO nunmehr seit 01.01.1999 ein Insolvenzverfahren über das Vermögen der GbR als einer Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit ermöglicht. Es verwundert etwas, daß der Verfasser auf die Insolvenzrechtsreform nicht näher eingeht (S. 169 f), die bereits 1994 verabschiedet wurde. Eingehende Ausführungen finden sich jedoch zu zivilprossualen des Erkenntnisverfahrens, die nach wie vor sehr lesenswert sind (S. 162 - 170). Die Nachhaftungsproblematik wird eingehend behandelt (154 - 161).

Auch die Probleme der Haftung für gesetzlich entstandene Schuldverhältnisse wird von Beck eingehend erörtert (S.132 - 152). Hier kommen Doppelverpflichtungstheorie und Akzessorietätstheorie zu teilweise unterschiedlichen Ergebnissen. Letztere Auffassung führt zur Haftung für alle Gesellschaftsschulden, sofern sie nur der Gesellschaft auch zugerechnet werden können (damit stellen sich dann alle für OHG diskutierten Probleme auch bei der GbR). Die Theorie der Doppelverpflichtung ermöglicht eine persönliche Haftung der Gesellschafter nur insoweit, als für nicht rechtsgeschäftliche Verpflichtungen auch ein besonderer Verpflichtungsgrund besteht (S. 132). Dies ist für die Leistungskondiktion kaum fraglich, wenn die Auslegung des Vertrages einen Verpflichtungsgrund ergibt (S. 142 f) und auch der Gesellschafter bereichert ist. Ist hingegen nur die Gesellschaft bereichert, kann eine Haftung nur mit der Akzessorietätstheorie angemessen begründet werden. Der BGH (NJW 1999, 3483 - 3485) hat die Akzessorietätstheorie für die GbR keineswegs eindeutig präferiert. Damit hat sich der Streit zwischen Doppelverpflichtungstheorie und Akzessorietätstheorie weiterhin nicht erledigt, der allerdings bei Nichtleistungskondiktionen keine Rolle spielt (S. 144 f). Die deliktische Haftung (S.146 f) und die Haftung aus sonstigen gesetzlich entstehenden Verbindlichkeiten hingegen werfen zahlreiche Fragen der Zurechenbarkeit auf, die aber nur kurz skizziert werden. Auch bei Anwendung des § 31 BGB (zweifelhaft, da auf juristische Personen zugeschnitten) bleibt hinsichtlich der persönlichen Haftung der nichthandelnden Gesellschafter eine deutliche Lücke (S. 147), die nach Auffassung der Autors nicht nach § 128 HGB zu schließen, sondern als bindende Wertungsentscheidung des Gesetzgebers hinzunehmen ist (S. 148 f).

Auch angesichts neuerer Entwicklungen in Gesetzgebungspraxis und Rechtsprechung hat der Verfasser eine ungemein anregende, hoch informative und sehr beachtenswerte Dissertation vorgelegt, die weitreichende Beachtung in Fachkreisen verdient hat.