Kammergericht

Urteil vom 19.06.2001

5 U 10475/99

Elektronisches Stadtinformationssystem "berlin.de"

UWG § 1; GG Art. 3; ZPO § 253 Abs. 2 Nr. 2

Tatbestand

Beide Parteien betreiben ein Internetprogramm, die Klägerin unter der ... "B... .de", die Beklagte unter der ... "B... .de", und bieten dort Nachrichten, Informationen und Bildmaterial an, das teilweise von ihnen jeweils nahestehenden Tageszeitungen und Zeitschriften herrührt. Beide Parteien erzielen Einnahmen über Werbung, die sie auf ihren Internetseiten plazieren, sowie darüber, daß sie Dritten die Gelegenheit einräumen, sich unter ihrer, der Parteien ...(Domain; handschriftliche Ergänzung im Urteil, Red.)..., im Internet zu präsentieren. Neben diesen Gegenständen wird seit Dezember 1998 ausschließlich in das Programm der Beklagten das Internetangebot des Landes Berlin eingestellt. Dies beruht auf einem Betreibervertrag des Landes Berlin mit der Beklagten vom 14. August 1998, dessen Inhalt nicht prozessbekannt ist. Die Beklagte wurde zum Vertragspartner des Landes Berlin im Anschluß an einen europaweit durchgeführten Teilnahmewettbewerb aufgrund einer Ausschreibung, die ihrerseits veranlaßt war durch den Beschluß des Senats des Landes Berlin vom 4. April 1997 gemäß Senatsvorlage Nr. 747/97. An dem Vergabeverfahren beteiligten sich beide Parteien, die Klägerin in Kooperation mit einem Dritten.

Die Ausschreibung sah eine kostenfreie Tätigkeit des Bieters in Erwartung einer kommerziellen Aufwertung seines Angebots aufgrund erhoffter Sogwirkung, welche die Programmerweiterung durch Übernahme der Seiten des Landes Berlin auslösen sollte, vor. Die Berlinseiten sollten Nachrichten, z.B. die des Landespressedienstes, ständige berlinbezogene Informationen sowie schließlich Dienstleistungsangebote des Landes Berlin enthalten, wie z.B. den Abruf von Verwaltungsformularen zum Ausdruck. Laut Ausschreibung sollte dem erfolgreichen Bieter das "ausschließliche Nutzungsrecht an der Internet-... B... .de" und der T-Online-Kennung #....# sowie schließlich die Berechtigung, das Internetprogramm als "Das offizielle Stadtinformationssystem des Landes Berlin" zu bewerben, eingeräumt werden.

Die daraufhin von der Beklagten gestaltete Website "..." besteht aus zahlreichen Einzelkapiteln und Unterkapiteln. Alle Kapitel und Unterkapitel weisen einen blau unterlegten Horizontalbalken in der Kopfzeile sowie einen blau unterlegten Vertikalbalken am linken Rand auf. Im blau unterlegten Balken in der Kopfzeile findet sich auf der linken Seite das Logo der Stadt Berlin mit einem symbolisierten Brandenburger Tor und dem Namen Berlin in einem roten Balken sowie dem anschließenden Zusatz .de. Wegen der weiteren Gestaltung im Einzelnen wird auf den beschreibenden Vortrag der Klägerin auf Blatt 6 - 11 der Klageschrift verwiesen.

Die Entscheidung, welche Inhalte als Angebot des Landes Berlin in das Internet eingestellt werden sollen, trifft allein das Land Berlin, das die Internetseiten, gegebenenfalls unter technischer Hilfestellung der Beklagten, gestaltet. Das heißt, die Beklagte stellt Redaktionssoftware zur Pflege der Landesinhalte sowie Speicherplatz auf dem Server zur Verfügung.

Mit Schreiben vom 13. Januar 1999 forderte die ... auch namens der Klägerin den Regierenden Bürgermeister von Berlin auf, unter anderem der Klägerin die gleichen Informationsseiten in gleicher technischer Aufbereitung zur Verfügung zu stellen, wie sie das Land Berlin der Beklagten für deren Internetprogramm zur Verfügung stellt. Dieses Begehren wies der Regierende Bürgermeister von Berlin mit Schreiben vom 20. Januar 1999 unter Hinweis auf den Vertrag mit der Beklagten zurück. Wegen der Einzelheiten dieser beiden Schreiben wird auf deren Ablichtungen verwiesen.

Die Klägerin hat behauptet, es sei absehbar, daß sich die Internetprogramme beider Parteien im Laufe der Zeit immer mehr anglichen und inhaltlich sozusagen austauschbar würden. Es sei bereits heute absehbar, daß sie in dieser Situation kaum noch eine Chance haben werde, auf dem Markt zu bestehen, wenn die Beklagte gleichzeitig exklusiv Nachrichten, Informationen und den Onlinezugang zur öffentlichen Verwaltung des Landes Berlin anbiete.

Die Klägerin hat gemeint, das Vorgehen des Landes Berlin laufe § 1 UWG zuwider. Die exklusive Weitergabe von Internetseiten an die Beklagte widerspreche dem Gleichbehandlungsgebot des Artikel 3 Abs. 1 GG, konkretisiert durch die Presse- und Rundfunkfreiheit, wie sie in Artikel 5 Abs. 1 Satz 2 GG garantiert sei. Die Pressefreiheit umfasse auch den Auftritt der Presse im Internet. Im Übrigen greife das Land Berlin in unzulässiger Weise in den Wettbewerb zwischen Internetprogrammanbietern ein. Durch die exklusive Weitergabe der Internetseiten erfahre das Programmangebot der Beklagten eine Aufwertung. Davon durch Beteiligung und Ausnutzung der vertraglichen Gegebenheiten zu profitieren, sei der Beklagten zu verwehren, weil sie ihrerseits als sogenannter "Störer" zur Unterlassung verpflichtet sei. Nur wenn das Land Berlin allen konkurrierenden meinungsbildenden Internetanbietern ihre Leistungen gleichermaßen zur Verfügung stelle, wäre dessen Vorgehen unbedenklich.

Die Klägerin hat beantragt,

der Beklagten unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs ein Internet-Programm unter dem ... 'berlin.de' anzubieten, in das neben eigenen und fremden, presseähnlichen Veröffentlichungen wie Nachrichten, Informationen und Berichten in Wort und Bild exklusiv das Internet-Angebot des Landes Berlin mit Nachrichten, Informationen und/oder Televerwaltungsdiensten zum Online-Abruf für Dritte eingestellt wird.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat - unbestritten - vorgetragen, der Aufbau des Landesservers habe Anlaufverluste in Höhe von 10 bis 15 Mio. DM verursacht. Erst nach drei bis vier Jahren rechne sie mit Gewinnen, die nach weiteren zwei bis drei Jahren ein return on investment ermöglichen könnten. Sie hat gemeint, der Klageantrag sei wegen der Verwendung allgemeiner, nicht bestimmbarer Begriffe zu unbestimmt. Weiterhin hat sie die Auffassung vertreten, der Klägerin fehle das Rechtsschutzbedürfnis, sie könne ihr Begehren allenfalls gegenüber dem Land Berlin durchsetzen.

Im Übrigen hat die Beklagte das Vorgehen des Landes Berlin verteidigt und geltend gemacht, die öffentliche Hand, die hier hoheitlich handele, sei befugt, sich zur Erfüllung eigener Aufgaben privater Rechtsträger zu bedienen. Wenn - wie hier - die Vorgaben einer für eine ordnungsgemäße Ausschreibung nach Maßgabe des § 97 Abs. 2 GWB beachtet seien, sei auch dem Gleichbehandlungsgrundsatz des Artikel 3 Abs. 1 GG Genüge getan. Der Grundsatz der Gleichbehandlung verbiete nur die Ungleichbehandlung der Bieter bei der Auftragsvergabe, nicht jedoch den gleichmäßigen Mißbrauch der Marktmacht durch die öffentliche Hand. Im Übrigen führe ein unterstellter Verstoß des Landes Berlin gegen Artikel 3 Abs. 1 GG, als solcher nur zu einem Anspruch gegen den Träger öffentlicher Gewalt auf Gleichbehandlung, nicht jedoch zu einem Anspruch auf Unterlassung gegen denjenigen, der bislang durch die Ungleichbehandlung begünstigt worden ist.

Durch Urteil vom 2. November 1999 hat das Landgericht Berlin die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, eine eigene wettbewerbswidrige Handlung der Beklagten sei nicht ersichtlich und von der Klägerin auch nicht vorgetragen. Hinsichtlich einer Störerhaftung der Beklagten hat das Landgericht ausgeführt, daß zwar ein Verstoß des Landes Berlin gegen Art. 3, 5 GG in Frage komme, die Beklagte jedoch einen Wettbewerbsvorsprung dadurch nicht erlangt habe, da für den relevanten Bereich ein Wettbewerbsverhältnis zu Dritten nicht bestehe, das Land damit nicht Normadressat sei. Es könne daher dahinstehen, ob dem Land ein rechtswidriges Handeln vorzuwerfen sei. Darüber hinaus sei auch eine Bedrohung der wirtschaftlichen Existenz der Klägerin durch eine vom Land ermöglichte Wettbewerbssituation hier nicht ersichtlich. Es fehle diesbezüglich an einem hinreichenden Vortrag der Klägerin, so daß es auf weitere Voraussetzungen nicht mehr ankäme.

Gegen dieses Urteil, das der Klägerin am 22. November 1999 zugestellt worden ist, hat diese mit einem am 21. Dezember 1999 beim Kammergericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt. Auf ihren am 7. Januar 2000 eingegangenen Antrag ist die Begründungsfrist um einen Monat verlängert worden. Am 18. Februar 2000 ist die Berufungsbegründung beim Kammergericht eingegangen.

Die Klägerin rügt: Printmedien seien auf einen Internetauftritt für ihr finanzielles Überleben angewiesen. Die einseitige Förderung der Beklagten gefährde auch unter diesem Gesichtspunkt ihre Existenz. Die Beklagte erlange einen uneinholbaren Wettbewerbsvorsprung. Es bestehe eine Pflicht des Staates, diese Gefahren abzuwehren. Weil das Land die Beklagte einseitig unterstützt habe, sei gegen diese verfassungsrechtliche Verpflichtung verstoßen worden. Es sei für die Annahme eines Wettbewerbsverstoßes zudem nicht erforderlich, daß das Land eigenen Wettbewerb fördere, vielmehr sei auch eine Förderungsabsicht bezüglich Dritter ausreichend.

Die Klägerin beantragt,

der Beklagten unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs ein Internet-Programm unter dem ... anzubieten, in das neben eigenen und fremden, presseähnlichen Veröffentlichungen wie Nachrichten, Informationen und Berichten in Wort und Bild exklusiv das Internet-Angebot des Landes Berlin mit Nachrichten, Informationen und/oder Televerwaltungsdiensten zum Online-Abruf für Dritte eingestellt wird;

hilfsweise beantragt sie

der Beklagten unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs ein Internet-Programm unter dem ... anzubieten, in das neben eigenen und fremden, presseähnlichen Veröffentlichungen wie Nachrichten, Informationen und Berichten in Wort und Bild das Internet-Angebot des Landes Berlin mit Nachrichten, Informationen und/oder Televerwaltungsdiensten zum Online-Abruf für Dritte eingestellt wird, wenn und soweit das Land Berlin nur die Beklagte damit versorgt.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen und die Klage hinsichtlich des Hilfsantrages abzuweisen.

Die Beklagte ergänzt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen, insbesondere rügt sie weiterhin die Unzulässigkeit der Klage.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze nebst deren Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet.

Die Berufung ist statthaft, insbesondere ist sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

I. Die Klage ist nur bezüglich des Hilfsantrages zulässig.

1. Zu Recht geht das Landgericht davon aus, daß ein Rechtsschutzbedürfnis für das Begehren der Klägerin vorliegt. Dafür kommt es nicht darauf an, ob der Klägerin der von ihr geltend gemachte Anspruch tatsächlich zusteht, vielmehr ergibt es sich regelmäßig bereits aus der Nichterfüllung eines behaupteten materiellen Anspruches (BGH GRUR 1973, 208, 209; Baumbach/Hefermehl, 22. Aufl., Einl. UWG Rdnr. 455, 261).

2. Der von der Klägerin gestellte Hauptantrag ist nicht bestimmt genug, er kommt den Erfordernissen des § 253 II Nr. 2 ZPO nicht nach. Sinn des Bestimmtheitsgebotes ist es insbesondere, die erforderliche Klarheit über den Umfang und die Reichweite der begehrten gerichtlichen Entscheidung zu schaffen. In Unterlassungsanträgen ist deshalb grundsätzlich die beanstandete Verletzungshandlung zu benennen, welche als Kern des erstrebten gerichtlichen Verbotes zur Grundlage einer Unterlassungsvollstreckung gemäß § 890 ZPO gemacht werden kann. Die Reichweite der Untersagung muß sich für den Schuldner des Anspruches aus dem beantragten Verbot ergeben. Eine gewisse Verallgemeinerung zur Vermeidung von unnötigen, einen vergleichbaren Sachverhalt betreffenden Rechtsstreitigkeiten ist dabei zulässig, wenn das Charakteristische der Verletzungshandlung zum Ausdruck kommt und der Kern des Verbotes unberührt bleibt (BGH GRUR 1991, 138 - Flacon m.w.N.). Wird eine derartige Verallgemeinerung vorgenommen, sind jedenfalls im Urteilstenor die Merkmale, die einer Gegebenheit das Gepräge der Wettbewerbswidrigkeit geben, zu bezeichnen (BGH GRUR 1993, 565 - Faltenglätter). Eine Verallgemeinerung darf weiterhin nicht dazu führen, daß dabei derart allgemeine Begriffe verwendet werden, daß offenbleibt, wann sie im Einzelfall erfüllt sind, und die Gefahr besteht, daß der Streit hierüber in die Vollstreckungsinstanz verlagert wird (BGH WM 1991, 1078/1079 - "A."). Diese Grundsätze schließen aber nicht aus, daß zur Erfassung komplexer Handlungen typisierende Begriffe verwendet werden. Dies gilt vor allem dann, wenn trotz einer gewissen Allgemeinheit der Begriffe ihr Inhalt zwischen den Parteien unstreitig ist.

a) So liegt es hier bezüglich der Verwendung der Begriffe "Nachrichten", "Informationen" und "Berichten in Wort und Bild". Angesichts der großen Menge der bei den Parteien für den Leser zur Verfügung gestellten Daten, ist eine Verallgemeinerung unerläßlich, schon um eine tatsächliche Verständlichkeit des Antrages zu erhalten. Eine Bezugnahme etwa auf erfolgte Ausdrucke des Angebots der Beklagten mußte schon deswegen ausscheiden, weil das Angebot der Beklagten einer Fluktuation unterworfen ist, das Angebot laufenden Um- und Neustrukturierungen unterliegt und ständig erweitert und ergänzt wird. Durch die von der Klägerin in der Klageschrift vorgenommenen Eingrenzungen und Definitionen der Begriffe, denen die Beklagte nicht widerspricht, bestehen insofern keine Bedenken.

b) Unbestimmt ist der Antrag jedoch bezüglich der Verwendung des Begriffes "exklusiv". Nach verständiger Würdigung ist gerade der von der Klägerin als exklusiv beschriebene Umstand ihr eigentliches Angriffsziel. Sie möchte verhindern, daß ausschließlich die Beklagte durch das Land Berlin mit bestimmten Daten versorgt wird. Diesbezüglich ist allerdings zu beachten, daß gerade hinsichtlich des eigentlichen Streitpunktes eine Unschärfe der verwandten Begriffe sich nicht ergeben darf. Ist die Bedeutung von Begriffen und Bezeichnungen streitig, so stehen auch Umfang und Inhalt eines Begehrens nicht eindeutig fest. Dies hat dann zur Folge, daß der so gestellte Antrag zu unbestimmt ist (BGH GRUR 1991, 254/256 - Unbestimmter Unterlassungsantrag I; BGH GRUR 1992, 561/562 - Unbestimmter Unterlassungsantrag II; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 7. Aufl. Kapitel 51 Rdnr. 8). Vorliegend streiten die Parteien gerade über die Bedeutung und die Reichweite des Wortes "exklusiv", insbesondere darüber, welche Daten der Beklagten von diesem Begriff eigentlich erfaßt werden sollen. Es ist absehbar, daß dieser Streit, den Erfolg des Antrages in materieller Hinsicht unterstellt, vor dem Vollstreckungsgericht ausgetragen werden würde. Genau diese Folge soll das Gebot der Antragsbestimmtheit aber vermeiden.

3. Der Hilfsantrag genügt dem Erfordernis der Bestimmtheit nach § 253 II Nr. 2 ZPO. Durch die Ersetzung des Begriffes "exklusiv" durch die Wendung "wenn und soweit das Land Berlin nur die Beklagte damit versorgt", wird der eigentliche Kern des Begehrens der Klägerin deutlich gemacht, insbesondere klargestellt, daß nur solche Daten vom erstrebten Verbot umfaßt werden sollen, an denen tatsächlich Exklusivität im definierten Sinne des Begriffs besteht. Es wird nunmehr deutlich gemacht, daß sich das Begehren nicht darauf richtet, der Beklagten zu untersagen, das Angebot des Landes Berlin zu übernehmen, sondern nur insoweit als das Land der Beklagten Daten übergibt, auf die die Klägerin keinen Zugriff hat.

II. Soweit die Klage danach zulässig ist, erweist sie sich als unbegründet.

1. Die Beklagte haftet nicht als Mitstörerin für einen Wettbewerbsverstoß des Landes Berlin. Das Land hat hier schlicht hoheitlich gehandelt, und sein Verhalten fällt nicht unter den Anwendungsbereich des Wettbewerbsrechts.

a) Als Störer haftet nur derjenige, der in irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal an der Herbeiführung einer wettbewerbswidrigen Beeinträchtigung durch einen Dritten mitwirkt oder mitgewirkt hat, sofern der in Anspruch Genommene die rechtliche Möglichkeit zur Verhinderung dieser Handlung hatte. Eine eigene Wettbewerbsförderungsabsicht oder ein Verschulden des Störers ist nicht Voraussetzung für seine Inanspruchnahme. Es genügt, wenn er an der Schaffung oder Aufrechterhaltung eines wettbewerbswidrigen Zustandes objektiv mitgewirkt hat (BGH st. Rspr. - z.B. WRP 1997, 325/326 -Architektenwettbewerb). Ausreichen kann auch die Aufrechterhaltung eines Zustandes, den ein Dritter rechtswidrig geschaffen hat (BGH GRUR 1988, 829/830 - Verkaufsfahrten II). Eine wettbewerbsrechtliche Störerhaftung kommt allerdings nur dann in Betracht, wenn es sich bei dem Verhalten des Dritten um einen Wettbewerbsverstoß handelt. Fehlt es an einer solchen rechtswidrigen Beeinträchtigung, scheidet auch eine Störerhaftung aus (BGH WRP 1997, 325/326 - Architektenwettbewerb; BGH GRUR 1990, 373/374 - Schönheits-Chirurgie; BGH GRUR 1991, 540/541 - Gebührenausschreibung).

Vorliegend fehlt es an einem Wettbewerbsverstoß des Landes Berlin. Maßgebliche Handlung diesbezüglich ist der Abschluß des Kooperationsvertrages mit der Beklagten und die darauf beruhende Weitergabe von Daten an die Beklagte. Voraussetzung für einen Wettbewerbsverstoß ist ein Handeln im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbes.

aa) Zum geschäftlichen Verkehr iSd UWG zählt jede Tätigkeit, die irgendwie der Förderung eines beliebigen Geschäftszweckes dient, der auch ein fremder sein kann. Erfaßt wird jede selbständige, wirtschaftliche Zwecke verfolgende Tätigkeit, in der eine Teilnahme am Erwerbsleben zum Ausdruck kommt. Den Gegensatz zur geschäftlichen bildet die rein private oder rein amtliche Betätigung (Großkomm. UWG, Köhler, § 1 Abschn. E, Rdn. 13; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22. Aufl. Einl. UWG, Rdnr. 208 m.w.N.). Grundsätzlich unterliegt auch das wettbewerbsrechtliche Handeln der öffentlichen Hand der Kontrolle des Wettbewerbsrechts. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die öffentliche Hand im Privatrechtsverkehr am Wirtschaftsleben teilnimmt, indem sie sich mit Wettbewerbern auf dem Boden der Gleichordnung um die Nachfrage auf einem bestimmten Markt bewirbt. Die Verfolgung öffentlicher Zwecke gibt ihr grundsätzlich keine Sonderstellung. Sie kann keine Bevorzugung im Wettbewerb verlangen, wenn sie selbst als Wettbewerber am Markt auftritt (Baumbach/Hefermehl, aaO., § 1 UWG Rdnr. 928 m.w.N.). In diese Richtung gehen insbesondere die Entscheidungen BGH GRUR 1989, 430f - Krankentransporte, BGH GRUR 1982, 425, 426 - Brillenselbstabgabestellen, BGH GRUR 1987, 116f - Kommunaler Bestattungsbetrieb I; OLG Köln WRP 1991, 259, 261f - Schilderverkauf; OLG Schleswig NJWE-WettbR 2000, 253, 255. In diesen Fällen trat die öffentliche Hand in direkte Konkurrenz zu privaten Wettbewerbern.

So liegt der Fall hier aber nicht. Das Land Berlin hat hier in Erfüllung gesetzlicher Verpflichtungen ausschließlich hoheitlich gehandelt.

Es ist unumstritten und vom BVerfG ausdrücklich anerkannt (BVerfGE 44, 125 (147); 63, 230 (242 f); 65, 1 (59)), daß Öffentlichkeitsarbeit eine staatliche Verpflichtung gegenüber den Bürgern darstellt und es sich somit um eine unmittelbare Form der Erfüllung von Staatsaufgaben handelt (Schürmann AfP 1993, 435, 436). Der hier relevante Gleichbehandlungsgrundsatz der Presse ergibt sich aus Art. 3, 5 GG iVm den einschlägigen Landespressegesetzen und ist damit eindeutig öffentlich-rechtlicher Natur (vgl. Löffler/Ricker, Hdbch. d. PresseR, 4. Aufl., Kapitel 21). Das vorliegend in die Domain www.b... .de eingestellte Informationsmaterial des Landes ist ausgesprochen umfangreich und kommt in seiner Zielrichtung der allgemein erhobenen Forderung nach einer bürgernahen Verwaltung entgegen. Dies gilt insbesondere für die Möglichkeit, über die Homepage der Beklagten Anträge und Formulare abzurufen, und die für die Zukunft geplante Möglichkeit, Verwaltungsverkehr vom persönlichen Behördengang auf die Online-Bearbeitung zu verlagern. Ein Wettbewerbsverhältnis zwischen der öffentlichen Hand und Privaten scheidet insoweit von vornherein notwendigerweise aus. Nur der Staat ist gesetzlich berechtigt und verpflichtet, Öffentlichkeits- und Informationsarbeit zu leisten. Es besteht ein Über-, Unterordnungsverhältnis, welches ausschließt, das UWG als Rechtmäßigkeitsmaßstab heranzuziehen (Gloy, Handbuch, 2. Aufl., § 5 Rdnr. 6). Dies gilt insbesondere für die Bereitstellung bestimmter Verwaltungs-Formulare zum Ausdruck, die für den Bürger den Gang zu Behörden entbehrlich machen soll. Insoweit handelt es sich um einen Teilaspekt der Verwaltung und damit um eine staatliche Kernaufgabe. Handelt der Staat aber in Erfüllung gesetzlich vorgegebener staatlicher Aufgaben, die nur er als allein Berechtigter und Verpflichteter erbringen kann, so unterliegt sein Verhalten nicht wettbewerbsrechtlichen Maßstäben ( RGZ 137, 57, 63; Köhler/Piper, UWG, 2. Aufl., § 1 Rdnr. 443a; Baumbach/Hefermehl, aaO., Einl. UWG, Rdnr. 245).

Dabei kommt es auf die rechtliche Ausgestaltung der Leistungsbeziehung zu Dritten nicht an. Die rechtliche Qualifizierung des Kooperationsvertrages kann dahinstehen.

bb) Zudem fehlt es hier an einem Handeln zu Zwecken des Wettbewerbes. Zwar gilt auch für die öffentliche Hand der allgemeine Grundsatz, daß ein Handeln zu Wettbewerbszwecken vorliegt, wenn das Verhalten geeignet ist, den eigenen oder fremden Wettbewerb zum Nachteil eines anderen zu begünstigen, und der Handelnde eine entsprechende Absicht hat, die nicht völlig hinter anderen Beweggründen zurücktritt (BGH WRP 1993, 106/107 - EWG-Baumusterprüfung m.w.N.). Der Vorwurf des Wettbewerbsverstoßes ist mithin nicht allein durch die Berufung auf ein hoheitliches Tätigwerden auszuräumen, denn die Erfüllung hoheitlicher Aufgaben und die Wettbewerbsabsicht schließen einander nicht aus (BGH GRUR 1990, 463/464 - Firmenrufnummer; OLG Stuttgart NJWE-WettbR 1999, 3/4). Es kann aber bei einem derartigen hoheitlichen Handeln mit privatrechtlichen Auswirkungen auf Mitbewerber nicht ohne weiteres vom Bestehen einer Wettbewerbsabsicht ausgegangen werden. Eine Vermutung besteht diesbezüglich nicht (BGH GRUR 1990, 463/464 - Firmenrufnummern). Eine Wettbewerbsabsicht ist bei einem hoheitlichen Tätigwerden der öffentlichen Hand nur dann anzunehmen, wenn die konkrete Zielsetzung ihres Handelns in einer Beteiligung am Wettbewerb besteht, ohne daß es auf Gewinnerzielungsabsicht ankäme (BGH GRUR 1993, 917/919 - Abrechnungssoftware für Zahnärzte). Ist dagegen eine Wettbewerbsbeschränkung nur notwendige Begleiterscheinung der Erfüllung öffentlicher Aufgaben, so kann dies nicht ausreichen, um das Wettbewerbsverhalten im maßgeblichen subjektiven Sinn zu begründen (insbes. BGH GRUR 1988, 38/39 - Leichenaufbewahrung; BGH GRUR 1990, 611, 613 - Werbung im Programm; OLG Stuttgart NJWE-WettbR 1999, 3/4). Gleiches gilt, wenn die wirtschaftliche Betätigung bloße Hilfstätigkeit bei der Erfüllung amtlicher Aufgaben darstellt (OLG Frankfurt WRP 1997, 592/593).

Im Rahmen einer Zusammenarbeit, wie sie hier vorliegt (public-private-partnership), erfolgt zwar auch die Förderung der Beklagten, sie bedingt sich aber aus dem Zweck der Zusammenarbeit heraus und ist nicht primäre Intention. Absicht des Landes war es, in Erfüllung des gesetzlichen Auftrages zur Öffentlichkeitsarbeit, ein elektronisches Stadtinformationssystem einzurichten. Die von der Klägerin angeführten Passagen in den Ausschreibungsunterlagen dokumentieren keine Absicht, fremden Wettbewerb zu fördern. Sie sind unter Berücksichtigung der Umstände vielmehr nur als Lockmittel für Interessenten zu verstehen, da - wie von der Beklagten unbestritten vorgetragen - die Errichtung des Stadtinformationssystems zu Anlaufverlusten in Millionenhöhe geführt hat.

Der vorliegende Fall ist nicht mit denen einer Subventionierung vergleichbar. Zum einen schuldet die Beklagte hier eine konkrete Gegenleistung in Form der Schaffung der Internet-Präsenz, zum anderen stellt die Subvention einen eindeutigen Fall der beabsichtigten Förderung dar, bei der dieser Gedanke alle weiteren Überlegungen überwiegt. Es geht dem Land ersichtlich darum, eine seiner Aufgaben möglichst kostengünstig zu erfüllen.

b) Es kommt hier daher weitergehend nicht darauf an, inwiefern die Beklagte den weiteren Anforderungen an die Störerhaftung genügt und ob das Handeln des Landes rechtswidrig ist, denn ein Wettbewerbsverstoß des Landes kann nicht festgestellt werden. Ebenso kann dann die Frage zurückstehen, ob und wie weit es rechtlich zulässig ist, staatliche Informationen und private Nachrichten nebeneinander anzubieten (vgl. Schoch in AfP 1998, S. 253f; Rath-Glawatz in AfP 1998, S. 261f).

Aus diesen Gründen kommt es vorliegend auch auf Fragen der Bestandsbedrohung nicht an. Danach können Maßnahmen der öffentlichen Hand unlauter iSd § 1 UWG sein, wenn dadurch der Bestand oder die Grundlagen des Leistungswettbewerbes der privaten Anbieter gefährdet werden (BGH GRUR 1991, 53/55f - Kreishandwerkerschaft I). Auch dafür wäre aber Voraussetzung, daß das Verhalten des Landes dem Anwendungsbereich des Wettbewerbsrechtes unterfällt (BGH GRUR 1993, 917/919 - Abrechnungssoftware für Zahnärzte), was hier nicht gegeben ist. Zudem ist hinsichtlich des Eintritts der Bestandsgefährdung ein substantiierter Vortrag notwendig, der den Schluß rechtfertigt, daß eine konkrete Gefährdung für das Funktionieren eines Leistungswettbewerbes auf dem relevanten Markt möglich erscheint (KG, KG-Report 2000, 197, 199). Daran fehlt es hier schon angesichts der Tatsache, daß auch die Klägerin einen erheblichen Zuwachs an Zugriffen auf ihre Internet-Seiten erzielt hat. Eine Verdrängung der Klägerin vom Pressemarkt aufgrund der Tatsache, daß die Beklagte durch das Land Berlin mit Informationen versorgt wird, erscheint eher unwahrscheinlich. Die von der Klägerin behauptete Kausalität zwischen der Einstellung des Landesmaterials und dem Ansteigen der Zugriffszahlen, von 2,5 Millionen im Juni 1999 auf nunmehr 12 Millionen im März und April 2001, auf der Seite der Beklagten erscheint zwar möglich, ist aber letztlich nur eine Erklärungsmöglichkeit, da es auch der Klägerin ohne die Landesinformationen gelungen ist, ihre Zugriffszahlen erheblich zu erhöhen. Sie erreichte eine Steigerung von 4,41 Millionen im September 1999 auf 8,86 Millionen im September 2000.

2. Die Beklagte haftet nicht aus einem eigenen wettbewerbsrechtlichen Verstoß auf Unterlassung.

Ein Wettbewerbsverstoß der Beklagten unter dem Gesichtspunkt der Verleitung zum Rechtsbruch bzw. der Ausnutzung eines fremden Rechtsbruchs scheidet aus. Zwar handelt die Beklagte unzweifelhaft im geschäftlichen Verkehr und zu Zwecken des Wettbewerbes, aber der Vorwurf der Sittenwidrigkeit iSd § 1 UWG ist ihrem Verhalten nicht zu machen. In Abgrenzung zur Fallgruppe des "Vorsprungs durch Rechtsbruch" geht es dabei nicht um einen Verstoß der Beklagten gegen eine außerwettbewerbsrechtliche Norm. Entscheidend ist vielmehr, ob der Beklagten eine Beteiligung an einer rechtswidrigen Handlungsweise des Landes vorzuwerfen ist (vgl. KG AfP 1998, S. 630, 631).

a) Hinsichtlich der Verleitung zum Rechtsbruch fehlt es vorliegend erkennbar an einer Anstiftungshandlung der Beklagten. Die Initiative zur Errichtung eines Stadtinformationssystems ging vom Land aus, das sich zur Realisierung der öffentlichen Ausschreibung und der Durchführung eines Vergabeverfahrens bediente. Innerhalb dieses Verfahrens fehlte der Beklagten jegliche Einflußmöglichkeit auf die Entscheidungsfindung des Landes. Entgegenstehendes hat die Klägerin auch nicht vorgetragen.

b) Hinsichtlich der Frage der Wettbewerbswidrigkeit des Verhaltens der Beklagten wegen der Beteiligung an einem Rechtsbruch durch Dritte sind die maßgeblichen Rechtsfragen zur Beurteilung des Verhaltens des Landes vom Landgericht angesprochen worden. Danach kommt hier ein Verstoß des Landes gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz in Frage.

Wie alle Grundrechte, so begründet Art. 3 GG primär ein Abwehrrecht gegen den Staat. Zugleich statuiert, wie andere Grundrechte auch, Art. 3 GG einen objektiven Verfassungsgrundsatz, nämlich die Bindung der Verwaltung an die Grundrechte. Im Anwendungsbereich des Art. 3 GG heißt dies, daß unabhängig von der Rechtsnatur des Verwaltungshandelns die Behörde an den Gleichheitssatz gebunden ist (Maunz/Dürig, Art. 3 Rdnr. 496). Anders als bei der regelrechten Subventionierung geht es vorliegend um eine umfassende Informationsweitergabe, die zumindest nach Vortrag der Klägerin exklusiv erfolgt. Hierzu kann der Senat auf sein Urteil vom 6. März 1998 verweisen, wonach es staatlichen Stellen verboten ist, zwischen einzelnen Presseverlagen bei der Entscheidung über Zeitpunkt, Inhalt und Umfang zu erteilender Informationen zu differenzieren (AfP 1998, 630, 632; Löffler/Ricker, Hdbch. d. PresseR, 4. Aufl., Kapitel 21; Wenzel, in: Löffler, Presserecht 4. Auflage, LPG § 4 Rdnr. 128).

Es bestehen keine Zweifel hinsichtlich der grundsätzlichen Anwendbarkeit des Gleichbehandlungsgrundsatzes auf Internetanbieter wie die Parteien sie darstellen, denn es macht keinen wesentlichen Unterschied, ob eine Zeitung in herkömmlicher Weise als Druckwerk erscheint oder aber in elektronischer Form im Internet abrufbar ist (VG Düsseldorf, AfP 1998, 543). Es erscheint allerdings denkbar, daß der Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz durch das durchgeführte Vergabeverfahren ausgeräumt wurde. Art. 3 GG gebietet nur, vergleichbare Sachverhalte gleich und nicht vergleichbare ungleich zu behandeln. Sobald eine Entscheidung sich an sachgemäßen Erwägungen orientiert, ist eine differenzierende Behandlung möglich.

Letztendlich aber kann aus mehreren Gründen dahinstehen, ob dem Land Berlin der Vorwurf rechtswidrigen Verhaltens gemacht werden kann.

aa) Der Entscheidung des Senats vom 6. März 1998 lag ein Sachverhalt zugrunde, wonach der dortigen Klägerin der zeitnahe Zugriff auf die Information gänzlich entzogen werden sollte. So liegt hier der Sachverhalt nicht. Die Informationen, deren Exklusivität die Klägerin anführt, stehen nämlich auch ihr zur Verfügung, denn auch sie hat etwa über eine Verlinkung Zugriff auf die eingestellten Daten. Es ist nicht vorgetragen, daß das Land Berlin beabsichtigt, seine für die Öffentlichkeit/Presse gedachten Mitteilungen von nun an nur noch der Beklagten zukommen zu lassen und dabei eine Weitergabe zu untersagen. Die Beklagte hat vorliegend lediglich das Recht des ersten Zugriffs auf die Informationen. Sobald sie aber in das Angebot der Beklagten eingestellt sind, steht es der Klägerin frei, deren Inhalte in das eigene Angebot einzubinden. Die Beklagte trägt vor, daß der öffentliche Teil ihres Angebotes von jedermann frei und ohne besondere Genehmigung weiterverwendbar sei und daß somit erhebliche Zweifel an einer tatsächlichen Exklusivität der beanstandeten Inhalte besteht. Die Übernahme des Inhalts fremder Internet-Seiten kann zwar u.U. einen Verstoß gegen urheberrechtliche Vorschriften bedeuten (so OLG Düsseldorf CR 2000, 184), doch wird ein dahingehender Vorwurf durch ein Einverständnis des Rechteinhabers ausgeräumt. Wenn also die Beklagte vorträgt, daß hinsichtlich des öffentlichen Teils keine Exklusivität in der Form besteht, daß der Klägerin die Weiterverwendung untersagt wäre, so müsste sie sich daran auch festhalten lassen.

bb) Nicht jede Wettbewerbshandlung, die auf dem Verstoß gegen eine gesetzliche Vorschrift beruht, ist sittenwidrig im Sinne des § 1 UWG (Baumbach/Hefermehl, aaO., § 1 UWG, Rdnr. 610 mit umfangreichen Nachweisen). § 1 UWG ist keine Sanktionsnorm für Gesetzesverstöße. In den Fällen des Vorsprunges durch (eigenen) Rechtsbruch ist in subjektiver Hinsicht für den Unterlassungsanspruch die Kenntnis der Tatumstände erforderlich, aus denen sich der Gesetzesverstoß ergibt, nicht dagegen das Bewußtsein der Rechtswidrigkeit (Emmerich, Recht d. unlauteren Wettbewerbs, 5. Aufl., S. 305). Dies gilt in der genannten Form für den Gesetzesverstoß des Verletzers, für die Beteiligung am Rechtsbruch eines Dritten müssen die Maßstäbe strenger sein. Zwar kann sich ein gesetzwidrig Handelnder gegenüber der auf § 1 UWG gestützten Klage, bewußt und planmäßig einen sachlich ungerechtfertigten Wettbewerbsvorteil erstrebt zu haben, in aller Regel nicht darauf berufen, das Gesetz nicht gekannt oder unzutreffend ausgelegt zu haben, denn es ist Sache des Wettbewerbers, sich vom Inhalt der zu beachtenden Gesetze eine hinreichend genaue Kenntnis zu verschaffen. Dieser Grundsatz beschränkt sich allerdings auf Fälle, in denen eine solche Kenntniserlangung zumutbar gewesen ist (BGH GRUR 1994, 222, 224 - Flaschenpfand; BGH GRUR 1997, 313, 316 - Architektenwettbewerb; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 7. Aufl., 14. Kapitel, Rdnr.10a ff.). Vertraut der Wettbewerber auf die Rechtmäßigkeit einer staatlichen Handlung, so kann seinem Verhalten der Vorwurf der Sittenwidrigkeit nicht gemacht werden (BGH GRUR 1995, 603, 604 - Räumungsverkauf an Sonntagen).

So liegt der Fall hier. Wenn einem Verhalten der Makel der Sittenwidrigkeit aufgedrückt werden soll, so kann dies in Fällen, wo dem Wettbewerber ein eigener Gesetzesverstoß nicht vorgeworfen werden kann, nur dann der Fall sein, wenn der Wettbewerber zumindest in dem Bewußtsein handelt, daß sein Verhalten eventuell gegen wettbewerbsrechtliche Grundsätze verstößt. Vorliegend war Voraussetzung für ein Tätigwerden der Beklagten auf dem Markt der erfolgte Zuschlag im Vergabeverfahren und der Abschluß des Kooperationsvertrages. Es bestand für die Beklagte angesichts der Umstände - durchgeführtes Vergabeverfahren, an dem sich die Klägerin ursprünglich sogar beteiligt hat; eine nach dem Beklagtenvortrag fehlende Exklusivität - keine Veranlassung, an der Rechtmäßigkeit des Handelns des Landes zu zweifeln. Dies gilt um so mehr, als sich diesbezüglich komplexe, auch verfassungsrechtliche Rechtsfragen ergeben und nicht eine Materie im Streit steht, bei der eine Überprüfbarkeit des Vorgehens im Hinblick auf eine Vereinbarkeit mit gesetzlichen Normen leicht zu bewerkstelligen wäre. Doch erst wenn es für den Wettbewerber offenkundig ist, daß eine Rechtswidrigkeit, bzw. Unwirksamkeit der Vereinbarung möglich ist, kann seinem Verhalten der Vorwurf der Unlauterkeit gemacht werden. Dies gilt sogar dann, wenn die Rechtswidrigkeit des Handelns eines Dritten feststeht (BGH GRUR 1995, 603, 604 - Räumungsverkauf an Sonntagen; OLG Hamburg, AfP 1998, 510, 513).

3. In der Ablehnung des Unterlassungsbegehren liegt kein Verstoß gegen den Grundsatz des effektiven Rechtsschutzes. Die getroffene Entscheidung verkürzt den Rechtsschutz der Klägerin nicht, da es ihr unbenommen bleibt, durch Inanspruchnahme des Verwaltungsrechtsweges ihre Belange zu wahren. Eine Konkurrentenklage nach § 42 Abs. 2 VwGO gerichtet gegen das Land Berlin ist weiterhin möglich.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 709 S. 1, 711 ZPO. Die Beschwer hat der Senat gemäß § 546 Abs. 2 S. 1 ZPO festgesetzt.

Die Entscheidung ist nicht rechtskräftig.