11 T 198/01 Landgericht Essen Beschluss

In dem Verfahren auf Erteilung einer Vollstreckungsklausel .....Schuldner, Erinnerungs- und Beschwerdeführer Verfahrensbevollmächtigter: ...

gegen ..... Gläubiger, Erinnerungs- und Beschwerdegegner Verfahrensbevollmächtigte: .... hat die 11. Zivilkammer des Landgerichts Essen durch .... am 10. August 2001 beschlossen: Unter Abänderung des Beschlusses des Amtsgerichts .... vom 29. Mai 2001 (....) werden die Erteilung der vollstreckbaren Ausfertigung zu der notariellen Urkunde des Notars .... in Essen vom .... (UR-Nummer ....) und die Zwangsvollstreckung aus ihr für unzulässig erklärt. Der Gläubiger trägt die Kosten des Verfahrens nach einem hiermit festgesetzten Wert von 6.000,-- DM. Gründe I. Die Schuldner wenden sich mit der Klauselerinnerung nach § 732 ZPO gegen die am 08.01.2001 erfolgte Erteilung einer Vollstreckungsklausel zu der im Tenor genannten notariellen Urkunde durch den Notar. Sie halten die in der Urkunde enthaltene Erklärung der Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung wegen eines Verstoßes gegen §§ 12, 3 der Makler- und Bauträgerverordnung (MaBV) gem. § 134 BGB für nichtig. Der Gläubiger ist Eigentümer eines Grundbesitzes in Essen-Frohnhausen. Das auf ihm stehende Wohnhaus ist gem. Teilungserklärung vom 08.11.1999 in 9 Eigentumswohnungen aufgeteilt worden. In der im Tenor genannten Urkunde vom 17.12.1999 haben die Parteien einen Kaufvertrag über eine Eigentumswohnung auf dem Grundbesitz des Gläubigers geschlossen. Der Kaufvertrag nimmt unter I. (1) auf die dem Vertrag nicht beigefügte, dem Erwerber (den Schuldnern) in beglaubigter Abschrift vorliegende Teilungserklärung Bezug. Nach I. (2) des Vertrages ist der 263.000,- DM betragende Kaufpreis bis zum 31.03.2000 an den Verkäufer (Gläubiger) zu bezahlen. Nach Abs. 3 dieser Vertragsklausel, die auf I. (9) Bezug nimmt, ist in dem Kaufpreis ein Betrag von 6.000,00 DM für einen noch anzulegenden Einstellplatz mit ausschließlichem Nutzungsrecht des Erwerbers enthalten. Dem Erwerber ist das Recht eingeräumt, den Kaufpreis um 6.000,00 DM zu kürzen, wenn bei Fertigstellung weiter vereinbarter Arbeiten der Stellplatz noch nicht angelegt ist. Abs. 4 der Klausel macht den Eintritt der Fälligkeit zum genannten Datum von bestimmten Voraussetzungen abhängig, u.a. von einer Erklärung des Notars, dass unter (9) vereinbarte besondere Fälligkeitsvoraussetzungen vorliegen. In I. (9) verpflichtet sich der Verkäufer, bis zum Übergabezeitpunkt (gem. I. (5) der auf den Fälligkeitszeitpunkt folgende Tag) „die in dem der Urkunde beigefügten Protokoll – überschrieben ‚Baubeschreibung über Renovierungsmaßnahmen des gemeinschafts- und Sondereigentums’ zusätzlich noch zu erbringen. Die Kaufpreiszahlungspflicht des Erwerbers besteht, wenn der Notar dem Erwerber anzeigt, daß dem Notar gegenüber der Veräußerer den vollständigen Abschluß der zugesagten Leistungen mitgeteilt hat, zu dem in I. (2) vereinbarten Datum...“ II. des Vertrages lautet: „Der Käufer – mehrere Käufer anerkennen, den Kaufpreis als Gesamtschuldner zu schulden, also jeder von ihnen – unterwirft sich dem Verkäufer gegenüber wegen der in diesem Vertrag übernommenen Zahlungsverpflichtungen bezüglich Kaufpreis und eventueller Zinsen der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen. Dem Verkäufer kann jederzeit ohne weiteren Nachweis eine vollstreckbare Ausfertigung dieser Urkunde erteilt werden...“ IX. Anhang der Urkunde enthält die Baubeschreibung, in der bestimmte noch auszuführende Arbeiten am Gemeinschafts- und Sondereigentum aufgeführt sind. Insoweit und wegen aller anderen Einzelheiten der notariellen Urkunde wird auf die zu den Akten gereichte Kopie, Bl. 4 ff. d.A., Bezug genommen. Mit Schreiben vom 28.11.2000 teilte der Notar ... den Schuldnern mit, der Gläubiger habe mitgeteilt, die Errichtung der Einstellplätze sei abgeschlossen. Damit sei der einbehaltene Restkaufpreis zur Zahlung fällig. Die Schuldner teilten dem Gläubiger und dem Notar mit, dass sie den Betrag von 6.000,00 DM wegen diverser Mängel der Bauarbeiten zurückbehalten würden. Daraufhin erteilte der Notar wegen des offenen Betrages von 6.000,00 DM dem Gläubiger eine vollstreckbare Ausfertigung der Urkunde. Die Schuldner meinen, die vertraglichen Vereinbarungen würden gegen §§ 12, 3 MaBV verstoßen. Es seien erhebliche Arbeiten an dem Haus geschuldet gewesen (Mauerwerk, Innen- und Außenputz, sanitäre Installation). Der Gläubiger sei schon deshalb als Gewerbetreibender iSd. § 34c Abs. 1 GewO anzusehen, weil sich die Teilungserklärung über 9 Wohneinheiten verhalte. Die Schuldner beantragen,die Vollstreckungsklausel aufzuheben. Der Gläubiger beantragt,die Erinnerung zurückzuweisen. Er meint, die Erinnerung nach § 732 ZPO sei nicht das geeignete Rechtmittel. Er sei nicht als Gewerbetreibender anzusehen, da sich das fragliche Grundstück in seinem Privatbesitz befinde. Es fehle das Tatbestandsmerkmal der Gewerbsmäßigkeit des § 34c Abs. 1 Nr. 2 GewO. Für die Durchführung der Arbeiten habe er eigene Vermögenswerte eingesetzt. Da die Voraussetzungen des § 34c GewO nicht vorlägen, sei auch die MaBV nicht anwendbar. II. Die Beschwerde der Schuldner ist zulässig (1.) und begründet (2.). 1. Die Beschwerde ist zulässig. Gegen die Entscheidung über eine Klauselerinnerung nach § 732 ZPO findet die einfache Beschwerde nach § 567 ZPO statt (Zöller/Stöber, ZPO, 22. Auflage 2001, § 732 Rn. 16; Musielak/Lackmann, ZPO, 2. Auflage 2000, § 732 Rn. 9; vgl. auch OLG Köln NJW-RR 1992, 632). § 793 ZPO ist nicht einschlägig, weil keine Entscheidung im Zwangsvollstreckungsverfahren angegriffen wird, das Klauselerteilungsverfahren diesem vielmehr vorausgeht und die Erteilung der Klausel Voraussetzung der Zwangsvollstreckung ist. 2. Die Beschwerde ist begründet. Die Nichtigkeit der Unterwerfungserklärung kann mit der Erinnerung nach § 732 ZPO eingewandt werden (2.1.). Die Unterwerfungserklärung verstößt gegen die MaBV (2.2.). Der Verstoß führt zur Nichtigkeit der Unterwerfungserklärung gem. § 134 BGB (2.3.). Wegen der Nichtigkeit der Unterwerfungserklärung durfte keine Klausel erteilt werden (2.4.). 2.1. Die Schuldner haben mit der Klauselerinnerung nach § 732 ZPO den statthaften Rechtsbehelf für die Geltendmachung der sich aus der Urkunde selbst ergebenden Unwirksamkeit der Unterwerfungserklärung gewählt (LG Mainz NJW-RR 2000, 167, 168; Musielak/Lackmann § 732 Rn. 5, § 767 Rn. 25 „Unwirksamkeit des Titels“). Enthält eine notarielle Urkunde keine Unterwerfungserklärung, stellt sie keinen zur Zwangsvollstreckung geeigneten Titel dar. Dies ist bei der Frage der Erteilung der Klausel zu prüfen, weil die Klauselerteilung einen Vollstreckungstitel voraussetzt. Da allerdings in dem formalisierten Verfahren das zur Klauselerteilung zuständige Organ nur die äußerliche Wirksamkeit des Titels überprüfen darf, nicht aber seine inhaltliche Richtigkeit (Musielak/Lackmann § 724 Rn. 6), ist Voraussetzung, dass – bei notariellen Urkunden – die Unterwerfungserklärung ganz fehlt oder sich die Nichtigkeit der Unterwerfungserklärung aus der Urkunde selbst ergibt. Letzteres machen die Schuldner, was zur Statthaftigkeit ihres Rechtsbehelfs ausreicht, hier geltend. Die Anwendbarkeit des § 732 ZPO scheitert nicht am Vorrang eines anderen Rechtsbehelfs. Eine Vollstreckungsgegenklage (§ 767 ZPO) ist mit der Begründung, der Titel sei aus materiellen Gründen nichtig, zwar nicht unzulässig, die Nichtigkeit darf aber nicht geprüft werden (BGHZ 118, 229, 233 = NJW 1992, 2160). Es kann dahin stehen, ob in Fällen mit der Problematik der Nichtigkeit der Unterwerfungserklärung eine prozessuale Gestaltungsklage analog § 767 ZPO statthaft ist (so OLG Hamm BauR 2000, 1059; OLG Zweibrücken NJW-RR 2000, 548 f.; OLG Köln NJW-RR 1999, 22). Dies würde schon im Hinblick auf die notwendige Analogie eher die Frage aufwerfen, ob die analoge Anwendung einer Norm gerechtfertigt ist, wenn ein gesetzlich vorgesehener Rechtsbehelf statthaft ist. 2.2. Die Unterwerfungserklärung in der notariellen Urkunde vom 17.12.1999 verstößt gegen §§ 12, 3 MaBV. 2.2.1. Der Gläubiger ist Gewerbetreibender iSd. §§ 3 Abs. 1 S. 1 MaBV, 34c Abs. 1 S. 1 Nr. 2a GewO. Gewerbsmäßigkeit liegt vor bei einer erlaubten, selbständigen, auf Erzielung von Gewinn gerichteten und nicht nur gelegentlich ausgeübten Tätigkeit, ausgenommen u.a. die Verwaltung eigenen Vermögens (Marcks, Makler- und Bauträgerverordnung, 6. Aufl. 1998, § 34c GewO Rn. 7). Bei einer einmaligen Tätigkeit als Bauherr, von der hier ausgegangen werden muss, weil bei der Frage der Klauselerteilung und damit auch im Rahmen der Klauselerinnerung nur darauf abgestellt werden darf, was aus der notariellen Urkunde ersichtlich ist, ist das Kriterium der „nicht nur gelegentlich ausgeübten Tätigkeit“ dann erfüllt, wenn sich die Abwicklung über einen längeren Zeitraum erstreckt, eines erheblichen Kapitaleinsatzes bedarf und nur über einen kaufmännisch eingerichteten und geführten Apparat möglich ist (Marcks a.a.O.). Nach der Rechtsprechung des BFH liegt die Grenze nichtgewerblicher Tätigkeit bei 3 Objekten (auch Eigentumswohnungen), s. die Nachweise bei Marcks, a.a.O. Hier ergibt sich aus der notariellen Urkunde, deren Bestandteil die Teilungserklärung ist, dass neun Eigentumswohnungen gebildet und veräußert worden sind bzw. werden sollten. Schon dies geht an die Grenze dessen, was ein Privatmann, der sein Vermögen verwaltet, allein zu leisten im Stande ist. Darüber hinaus sollten erhebliche Renovierungs- und sonstige Arbeiten am Gemeinschafts- und Sondereigentum durchgeführt sowie Stellplätze neu angelegt werden (s. im Einzelnen unten 2.2.2.). Dies alles kann nur in einem längeren Zeitraum abgewickelt werden, erfordert einen erheblichen Kapitaleinsatz und ist für den erforderlichen Zeitraum nur über einen kaufmännisch eingerichteten und geführten Apparat möglich. 2.2.2. Die kaufvertragliche Regelung ist mit § 3 Abs. 2 S. 1, 2 MaBV nicht vereinbar. Durch die Unterwerfungserklärung ohne Nachweis der Fälligkeit der Forderung wird der Zugriff auf Vermögenswerte der Schuldner ermöglicht, ohne dass die Fälligkeitsvoraussetzungen des § 3 MaBV nachgewiesen werden müssten. § 3 Abs. 2 S. 1, 2 MaBV findet gem. Abs. 3 S. 4 der Vorschrift auch im vorliegenden Fall Anwendung. Daraus ergibt sich, dass § 3 MaBV auch auf Altbauten anwendbar ist. Dabei muss es sich allerdings um ein Bauvorhaben iSd. § 34c Abs. 1 S. 1 Nr. 2 GewO handeln, was aus der Verweisung des § 3 Abs. 2 S. 1 MaBV auf § 3 Abs. 1 MaBV und dem Verweis dort auf § 34c Abs. 1 S. 1 Nr. 2a GewO folgt. Dies setzt eine gewisse Intensität und Nachhaltigkeit der baulichen Maßnahmen in Abgrenzung zu geringfügigen Renovierungsarbeiten oder bloßen Schönheitsreparaturen voraus (Basty DNotZ 1991, 18, 23). Die erforderliche Intensität ist in der Regel erreicht, wenn das Bauvorhaben genehmigungspflichtig ist (Basty a.a.O. S. 23 f.). Unter diesen Voraussetzungen stellt – aus der Urkunde ersichtlich – das Vorhaben des Gläubigers unzweifelhaft ein Bauvorhaben dar. Bzgl. des Sondereigentums der Schuldner wurde die Erstellung eines Balkons geschuldet; der nachträgliche Einbau eines Balkons ist, da bauliche Anlage und nach §§ 65 f. LBauO NW nicht genehmigungsfrei, baugenehmigungspflichtig. Daneben werden Arbeiten am konstruktiven Teil des Hauses geschuldet. In der Küche ist ein Fenster auszubauen, die Fensterbrüstung abzubrechen und eine Tür einzubauen. Die ebenfalls geschuldete Sanierung des Badezimmers mit einem kompletten Wechsel der Sanitäreinrichtungen geht schon allein über das Maß von geringfügigen Renovierungsarbeiten oder Schönheitsreparaturen hinaus. Hinzu kommen erhebliche Arbeiten am Gemeinschaftseigentum wie Anlage von Stellplätzen, Wechsel der Haustüranlage, völlige Überarbeitung des Treppenhauses inklusive Neuverputzen sowie Sanierung des Kellerbereiches. 2.3. Der Verstoß gegen §§ 12, 3 MaBV stellt einen Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot iSd. § 134 BGB dar und führt nach inzwischen ganz herrschender Rechtsprechung, der sich die Kammer anschließt, zur Nichtigkeit der Unterwerfungserklärung (BGH NJW 1999, 51, 52 m.w.N.). 2.4. Die Nichtigkeit der Unterwerfungserklärung ergibt sich auch aus der notariellen Urkunde selbst, so dass sie von dem zur Klauselerteilung zuständigen Organ, hier dem Notar, zu berücksichtigen ist (s. dazu 2.1.). Dass die Voraussetzungen der §§ 12, 3 MaBV vorliegen, ergibt sich aus den in der Urkunde enthaltenen Regelungen (s. 2.3.). Dies gilt insbesondere auch für die Gewerbsmäßigkeit des Handelns des Gläubigers. Diese folgt aus der Tatsache, dass 9 Eigentumswohnungen gebildet und veräußert worden sind (s. 2.3.). Dass dies der notariellen Urkunde nicht unmittelbar entnommen werden kann, ist unerheblich. Die Teilungserklärung, aus der dies folgt, ist in der Urkunde in Bezug genommen worden, auf ihre Verlesung und Beifügung ist verzichtet worden. Damit gilt die Teilungserklärung gem. §§ 13a, 9 Abs. 1 S. 2 BeurkG als in der notariellen Urkunde vom 17.12.1999 selbst enthalten. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Für die Wertbemessung war, wie geschehen, auf den Umfang der Vollstreckungsmöglichkeit aus der vollstreckbaren Ausfertigung abzustellen.