LG Frankfurt a.M.
Urteil vom 09.11.2000

2/3 O 366/00

EGV Art. 28, UWG § 1, AMG §§ 43 Abs. 1, 73 Abs. 2 9Nr. 6a, HWG §§ 8 Abs. 2 Alt. 2, 3a, 10

Leitsatz der Redaktion

1. Betreibt eine Internet-Apotheke Versandhandel in Deutschland mit Arzneimitteln über eine Internet-Apotheke mit Sitz in den Niederlanden verstößt dies sowohl gegen das Arzneimittel- und Heilmittelwerbegesetz und damit auch gegen § 1 UWG.

2. Die Betreiber einer solchen Internet-Apotheke können sich auf die Ausnahmevorschrift des § 73 Abs. 2 Nr. 6a des Arzneimittelgesetzes (AMG) nicht erfolgreich berufen. Nach dieser Vorschrift dürfen zulassungspflichtige Arzneimittel von deutschen Endverbrauchern nur dann bezogen werden, wenn sie im Herkunftsland in Verkehr gebracht werden dürfen es einer gewerbs- oder berufsmäßigen Vermittlung an den Verbraucher durch ortsansässige Apotheken nicht bedarf. Das Tatbestandsmerkmal "ohne berufs- oder gewerbsmäßige Vermittlung" ist vorliegend nicht gegeben.

3. Eine derartige Auslegung des Ausnahmetatbestands des § 73 Abs. 2 Nr. 6a AMG verstößt auch nicht gegen Europäisches Gemeinschaftsrecht, insbesondere nicht gegen Art. 28 EGV und auch nicht gegen die Richtlinie betreffend den E-Commerce.

4. Durch die von der Internet-Apotheke betriebene Werbung ist gleichzeitig ein Verstoß gegen § 8 Abs. 2 Alt. 2, 3a und 10 Heilmittelwerbegesetz (HWG) gegeben.

Tatbestand

Der Verfügungskläger, im folgenden Kläger genannt, ist der Deutsche Apothekerverband e.V. Die Mitglieder des Klägers sind die Apothekerverbände und -vereine in den deutschen Bundesländern. Mitglieder der Landesapothekerverbände und -vereine sind wiederum die Leiter öffentlicher Apotheken in Deutschland.

Die Verfügungsbeklagte zu 1) - nachfolgend als Beklagte zu 1) bezeichnet - ist eine in der Rechtsform einer GmbH handelnde niederländische Apotheke. Der Verfügungsbeklagte zu 2) - im folgenden als Beklagten zu 2) bezeichnet - ist Apotheker. Ausweislich von Pressemeldungen ist er einer von mehreren Gründungsgesellschaftern der Verfügungsbeklagten zu 3), im folgenden Beklagte zu 3) genannt. Die Beklagte zu 3) ist Inhaberin der Internetadresse, unter der die Beklagten seit dem 08.06.2000 einen Internetdienst betreiben. Dort werden unter der Domain "http:www.0800DocMorris.com" mehrere hundert, in der Bundesrepublik Deutschland im wesentlichen apotheken- und verschreibungspflichtige, Arzneimittel zum Kauf über das Internet angeboten.

Der Kläger begehrt mit der vorliegenden einstweiligen Verfügung, den Beklagten zu untersagen, apothekenpflichtige Arzneimittel via Internet in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten und zu vertreiben.

Am 08. Juni 2000 wurde durch die Beklagten in dem niederländischen Grenzort Kerkrade die erste Online-Apotheke eröffnet, die sich mit ihrem Angebot ausdrücklich auch an deutsche Kunden richtet. Es handelt sich bei der Beklagten zu 1) um eine in den Niederlanden registrierte Apotheke, die neben dem Verkauf von Arzneimitteln über die Theke nun auch über das Internet agiert. Unter der Domain "http:www.0800DocMorris.com" können Kunden sich über Arzneimittel informieren, Fragen an Pharmazeuten stellen und verschreibungspflichtige sowie frei verkäufliche Arzneimittel bestellen. In dem Internet-Angebot der Beklagten heißt es unter anderem: "Das europäische Zusammenwachsen gibt den deutschen Verbrauchern - trotz des Verbots im eigenen Land - die Möglichkeit, über die Nachbarländer günstigere Medikamente zu beziehen."

Der Kläger sieht in dem Verhalten der Beklagten einen Verstoß gegen §§ 1 UWG, 43 Abs. 1 Satz 1 und 2, 73 Abs.1 Arzneimittelgesetz (AMG) und 3a, 8, 10 Heilmittelwerbegesetz (HWG). Er ist der Meinung, die vorgenannten deutschen Normen stünden in Übereinstimmung mit dem europäischen Recht. Dies ergebe sich insbesondere aus verschiedenen europäischen Richtlinien.

Der Kläger beantragt,

den Beklagten, und zwar jedem für sich, unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu untersagen,
a) apothekenpflichtige Arzneimittel über das Internet mittels eines aufgrund deutscher Sprache, einer deutschen Servicenummer und/oder auf deutsche Abnehmer ausgerichteten Werbe- und Erläuterungstexte auf deutsche Endverbraucher ausgerichteten Internetangebots in der Bundesrepublik Deutschland feilzubieten;
b) apothekenpflichtige Arzneimittel in der Bundesrepublik Deutschland im Wege eines Versandes in den Verkehr zu bringen, insbesondere im Wege des Versandes an Endverbraucher in der Bundesrepublik Deutschland abzugeben.

Den zunächst geltend gemachten weiteren Antrag, den Beklagten zu untersagen, apothekenpflichtige Arzneimittel in der Bundesrepublik Deutschland im Wege eines Versandes in den Verkehr zu bringen, insbesondere im Wege des Versandes an Endverbraucher in der Bundesrepublik Deutschland abzugeben, hat der Kläger im Termin zur mündlichen Verhandlung zurückgenommen.

Die Beklagten beantragen,

den Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

Sie rügen vorab die internationale und die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts. Sie beantragen hilfsweise,

dem Europäischen Gerichtshof näher formulierte Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen. Die Beklagten beantragen weiter, ihnen Vollstreckungsschutz zu gewähren.

Die Beklagten zu 1) und 2) sind der Ansicht, zuständig für das sie betreffende Verfahren seien die Gerichte in den Niederlanden. Die Beklagte zu 3) meint, das Landgericht Frankfurt a.M. sei örtlich nicht zuständig.

Die Beklagten sind darüber hinaus der Meinung, es fehle an der für den Erlaß einer einstweiligen Verfügung erforderlichen Dringlichkeit. Bereits seit Ende Mai 2000 besitze der Kläger Kenntnis von dem bevorstehenden Internetauftritt der Beklagten. Indem der Kläger erst am 24.07.2000 den Antrag auf Erlaß der einstweiligen Verfügung eingereicht habe, sei die Eilbedürftigkeit widerlegt.

Die Anträge des Klägers seien auch zu unbestimmt.

Hinsichtlich der Beklagten zu 3) fehle es an der passiven Parteifähigkeit.

In der Sache selbst sind die Beklagten der Ansicht, ihr Verhalten sei erlaubt.

Nach niederländischem Recht sei die Internetapotheke wie jede andere ordentliche Apotheke in den Niederlanden durch einen von der Gesundheitsbehörde gestellten Inspektor abgenommen. Sowohl für die Niederlande als auch die Bundesrepublik Deutschland gelte das höherrangige Recht der Europäischen Union. Selbst wenn das vom Kläger beanstandete Verhalten der Beklagten gegen deutsches nationales Recht verstoßen würde, so müßten die deutschen Vorschriften gemeinschaftskonform ausgelegt werden. Eine Untersagungsverfügung würde den Beklagten die Möglichkeit nehmen, deutschsprachige Kunden im eigenen Land und in anderen EU-Ländern in der geschehenen Weise anzusprechen und zwar auch dort, wo es nach nationalem Recht nicht verboten ist. Dies würde gegen Artikel 28 EGV verstoßen. Die Beklagten beziehen sich insoweit auf ein von der Beklagten zu 3) in Auftrag gegebenes Gutachten von Prof. Koenig vom 13.09.2000, wegen dessen Inhalt auf die Anlage AG 2 verwiesen wird.

Entscheidungsgründe

Der Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung ist zulässig.

Was den Antrag gegen die Beklagten zu 1) und 2) angeht, so ist die internationale deutsche Zuständigkeit gegeben (Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ). Nach dieser Vorschrift kann eine Person die ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaats hat, vor dem Gericht des Ortes, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist, in einem anderen Vertragsstaat verklagt werden, wenn eine unerlaubte Handlung oder eine Handlung, die einer unerlaubten Handlung gleichgestellt ist, oder wenn Ansprüche aus einer solchen Handlung den Gegenstand des Verfahrens bilden. So liegt der Fall hier. Sowohl die Niederlande - der Geschäfts- bzw. Wohnsitz der Beklagten zu 1) und 2) - als auch die Bundesrepublik Deutschland - der Sitz des Klägers - sind Vertragsstaaten des EuGVÜ. Unter den Begriff der unerlaubten Handlung im Sinne dieser Vorschrift fallen auch Ansprüche aus unlauterem Wettbewerb (BGH NJW 1988, 1466; OLG München NJW-RR 1994, 190; Kropholler, Europäisches Zivilprozeßrecht, 6. Auflage, Art. 5, Rz. 57). Als Ort des Eintritts des schädigenden Ereignisses gelten bei den hier gegebenen sogen. Distanzdelikten sowohl der Handlungs- als auch der Erfolgsort (EuGH Urteil vom 30.11.1976 - 21./76, Bier/Mines de Potasse d'Alsace; Kropholler, a.a.O. Rz. 62). Der Kläger hat deshalb die Wahl, die Beklagten entweder in den Niederlanden oder in der Bundesrepublik Deutschland - und zwar auch in Frankfurt a.M. - in Anspruch zu nehmen. Für das Internet-Angebot der Beklagten ist demgemäß nicht nur der Standort des Servers - der sich in den Niederlanden befindet - maßgeblich, sondern jeder Ort, an dem das Medium Internet bestimmungsgemäß abrufbar ist. Unstreitig richtet sich das Internet-Angebot der Beklagten auch und vor allem an Interessenten in der Bundesrepublik Deutschland und damit auch an solche, die in Frankfurt a.M. wohnen.

Die Beklagte kann sich in Bezug auf die von ihr vorgenommene Auslegung der Vorschrift des Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ dahingehend, daß die Gerichte in den Niederlanden zuständig sind, nach Ansicht der Kammer auch nicht mit Erfolg auf das in Art. 3 der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs im Binnenmarkt (E.-Commerce-RL) festgeschriebene "Prinzip des Herkunftsortes" berufen. Unabhängig von der Frage, ob die E-Commerce-RL schon vor Ablauf der Frist zu ihrer Umsetzung in innerstaatliches Recht angewandt werden kann, enthält die Richtlinie in Artikel 1 Ziffer 4 den ausdrücklichen Hinweis, daß diese Richtlinie weder zusätzliche Regeln im Bereich des Internationalen Privatrechts schafft, noch sich mit der Zuständigkeit der Gerichte befaßt. Aus diesem Grunde können nicht aus anderen Bestimmungen der E-Commerce-RL nunmehr Rückschlüsse in Bezug auf eine ganz bestimmte Auslegung der Zuständigkeitsvorschrift des Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ gezogen werden, die sich von der bislang geltenden Auslegung dieser Bestimmung unterscheidet.

Aus oben dargestellten Erwägungen heraus ist auch für den gegen die Beklagte zu 3) gerichteten Antrag das Landgericht Frankfurt a.M. örtlich zuständig (§ 32 ZPO). Der vom Kläger geltend gemachte Wettbewerbsverstoß der Beklagten zu 3) ist eine unerlaubte Handlung im Sinne von § 32 ZPO. Erfolgsort gemäß dieser Vorschrift ist auch Frankfurt a.M., da das Internet-Angebot der Beklagten bestimmungsgemäß hier abrufbar ist (vgl. LG Düsseldorf NJW-RR 1998, 979). Auf die Frage, ob bereits Arzneimittel in den hiesigen Gerichtsbezirk geliefert worden sind, kommt es danach nicht an, denn es besteht jedenfalls eine Erstbegehungsgefahr, daß Medikamente auch in den hiesigen Gerichtsbezirk versandt werden.

Es bestand kein Anlaß, entsprechend dem Antrag der Beklagten das einstweilige Verfügungsverfahren auszusetzen und die Sache dem Europäischen Gerichtshof zur Vorabentscheidung der gestellten Fragen vorzulegen. Zwar kann grundsätzlich auch im einstweiligen Verfügungsverfahren eine solche Vorlage gemäß Art. 234 EGV erfolgen (EuGH, Rs. 107/76, 24.5.1977, Slg. 1977, 957, Rn. 4 (Hoffmann-La Roche AG); Wegener in Calliess/Ruffert, EuV/EGV, Art. 234, Rn. 15). Indessen verbietet sich wegen der Dringlichkeit der Entscheidung im vorliegenden Verfahren eine Vorlage (vgl. OLG Frankfurt a.M., WRP 1985, 566; GRUR Int. 1990, 147; 1993, 702). Die Beklagten haben die Möglichkeit, die Streitsache im Hauptverfahren weiter zu betreiben, sei es, indem sie Antrag auf Fristsetzung zur Hauptsacheklage stellen, sei es, indem sie ihrerseits eine Klage erheben. In jenen Verfahren mag eine Vorlage an den EuGH in Betracht kommen. Das vorliegende Verfahren erfordert indessen eine rasche, wenn auch nur vorläufige Entscheidung. Eine Pflicht zur Vorlage besteht im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nicht (EuGH, verb. Rs. 35-36/82, 27.10.1982, Slg. 1982, 3732, Rn. 8 ff. - Morson).

Im Ergebnis ohne Erfolg rügt die Beklagte zu 3) ihre angeblich fehlende passive Parteifähigkeit. Diese ist entsprechend § 50 Abs. 2 ZPO gegeben. Nach dieser Vorschrift kann ein Verein, der nicht rechtsfähig ist, verklagt werden; in dem Rechtsstreit hat der Verein die Stellung eines rechtsfähigen Vereins. Für Gründergesellschaften wird § 50 Abs.2 ZPO zu Recht analog angewandt. Diese sind dann passiv parteifähig, wenn sie im Rechtsverkehr selbst wie eine juristische Person auftreten (BGHZ 79, 239, 241; Zöller/Vollkommer, ZPO, 21. Aufl., § 50 Rn 39). Dies gilt auch für ausländische Handelsgesellschaften, wenn sie in Deutschland Geschäfte tätigen (BGHZ 97,269, 271; Zöller, a.a.O. Rn 1 a). Die Beklagte zu 3) ist eine solche Gründergesellschaft, die als Inhaberin der Internetadresse "http:www.0800DocMorris.de" den vom Kläger beanstandeten Internetdienst betreibt.

Schließlich fehlt es auch nicht an der Bestimmtheit der Verfügungsanträge. Diese sind ausreichend bestimmt im Sinne von § 253 Abs.2 Nr. 2 ZPO; diese an sich für die Klage geltende Vorschrift findet auf den Verfügungsantrag entsprechende Anwendung.

Dies gilt zum einen, soweit die Beklagten hinsichtlich des Verfügungsantrags zu lit. a) geltend machen, es sei unklar, was der Kläger mit einer "deutschen Servicenummer" meine. Der Kläger verweist in der Antragsbegründung auf die von den Beklagten ins Internet gestellte, als "Infoline" bezeichnete Vanity Nummer 0800-DOC MORRIS. Diese entspreche der deutschen Telefonnummer 0800-362 667747, die sinnvoll nur von Kunden in der Bundesrepublik Deutschland genutzt werden könne.

Zum anderen ist vom Kläger auch ausreichend klargestellt, was unter der im Antrag zu lit. a) gemachten Aussage "auf deutsche Abnehmer ausgerichteten Werbe- und Erläuterungstexte auf deutsche Endverbraucher ausgerichteten Internetangebote in der Bundesrepublik Deutschland feilzubieten" zu verstehen ist. Unstreitig ist das Internet-Angebot der Beklagten einerseits auch und vor allem auf deutsche Kunden in der Bundesrepublik Deutschland zugeschnitten. Da das Internet andererseits weltweit abrufbar ist, können auch Dritte außerhalb der Bundesrepublik Deutschland dieses Angebot empfangen. Der Kläger beschränkt sich mit seinem Antrag in zulässiger Weise auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland, da die Entscheidung des erkennenden Gerichts Wirkung nur innerhalb des deutschen Staatsgebiets entfaltet.

Letztlich ist auch die für den Erlaß einer einstweiligen Verfügung erforderliche Dringlichkeit gegeben. Eine solche wird gemäß § 25 UWG vermutet. Diese Vermutung ist nicht dadurch widerlegt, daß sich der Kläger mit dem Antrag auf Erlaß der einstweiligen Verfügung zu lange Zeit gelassen hat. Selbst wenn man zu Gunsten der Beklagten davon ausgeht, daß der Kläger bereits seit Ende Mai 2000 von dem dann am 08.06.2000 tatsächlich erfolgten Internet-Angebot der Beklagten Kenntnis hatte, so ließ er sich nicht zu lange Zeit, als er am 24.07.2000 den Verfügungsantrag bei Gericht einreichte.

Es gibt keine feste zeitliche Grenze, von der ab in jedem Fall die Vermutung der Dringlichkeit beseitigt ist. Vielmehr kommt es immer auf die Umstände des Einzelfalles, insbesondere den Grund des Zuwartens, an (OLG Frankfurt a.M. GRUR 1979, 325 - Der Erfolgreiche). Eine Untätigkeit von 6 Monaten widerlegt allerdings grundsätzlich die Vermutung der Dringlichkeit wegen der gemäß § 21 UWG drohenden Verjährung.